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破产免责制度的现代理论

  虽然契约法没有提供适当的类似性,但是其它法律领域却有类似的情况。各种各样的社会保险项目如失业保险、健康保险和社会保障等的存在,也许能够将免责的不可放弃性加以部分地正当化,但这并不意味着免责类似于其它家长制主义的社会性项目。相反,以反对一般社会性项目为背景的新规出发政策也许已在为了减少这些社会性项目带来的“道德冒险”的机能上被部分地正当化了。[12]因为,如果没有免责的权利,面对债权人失去财产的债务人也许只能依赖社会的福利项目。这些福利项目的存在也许诱发他们过小评价贷款决定的真正成本。与此相对照,免责政策将没有思虑的信用风险的大部分不是强加给社会保障而是强加给了债权人。破产法的不可放弃的免责权利,促进了对债权人扩大信用的规制,因此将由家长制主义和社会保障项目产生的“道德冒险”最小化了。[13]
  (二)基于意志和认识规律的正当化
  现代哲学的主要课题聚焦在人的性格随着时间的流逝会发生本质的变化,即一个人会成为与原来的自己完全不同的人这一事实的论证上。这一论证是立足于个人从评价他的机会、欲望和风险中引导经历后悔这一方式。为了从这样的后悔和不成熟的决定产生的不幸结果中保护个人,社会在保护契约自由和对家长制主义进行限制的政策下推行破产免责制度。免责的不可放弃性,能够作为对体系性过剩信用问题的必要矫正而得到正当化。体系性的过剩信用也许从过多的债务负担和不能有效保护债务人意志失控的原因中产生。[14]因此,解决如何对冲动性行为进行控制的问题是免责政策正当化理论的思想基础。不受抑制的个人一般是,与明天的节约相比会选择今天的消费。个人既然不能有效地控制冲动行为,就必然求助于社会性的强制规则。给予债务人不可放弃的免责权利就是为了将监视贷款的责任转移给债权人,以便有效地控制债务人的冲动性信用决定。
  冲动行为,从其是意志性的东西这一角度看,对“需要”有其自己的认识特征。个人一般是过小评价未来的风险而处理信息和作出选择,这可以叫做“不充分的认识”。[15]这一“不充分的认识”也许引导人们不充分注意长期的欲望和目的而喜好眼前的消费。许多证据表明,与“不充分的认识”相关联的错误常常使信用决定者过大评价成功的机会,过小评价相应的风险。因此,为了减少人们对未来的过度乐观评价,需要创设一个能够自动调节人们的信用决定的机制。免责的不可放弃性,可以部分地由“不充分的认识”本身加以正当化。[16]
  没有破产免责制度,在借贷问题上除了课以任意限制性条款以外就不能很容易地规制个人信用的扩大。并且,由于无视个人的特别环境,任意的其它规则在解决信用问题上并没有魅力,并且还会带来过大的管理成本。免责政策则提供了如下选择:债权人比立法者在信用政策上更受到训练,在对个人债务者的调查或者监视基于特别契约约款的个人消费上,具有较大的能力。[17]但是在利用新规出发政策的免责权利时,债务人必须支付相应的对价。该价格由以下两个基本部分组成:交出非免除的财产和增加未来获得信用的困难。因为,如果不支付上述对价的话,免责的利用将仅仅受到个人伦理意识的约束。换言之,就会不可避免地发生“道德冒险”的问题。[18]


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