三、即成犯、状态犯与继续犯的既未遂
刑法理论上认为，从结果的发生与犯罪的终了的关系，可以将犯罪分为即成犯、状态犯与继续犯（均从既遂角度而言）。即成犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，犯罪一终了法益就同时消灭的情况。故意杀人罪便是如此。状态犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在持续的情况。如盗窃罪。继续犯，是指在法益侵害的持续期间，犯罪构成符合性也在持续的情况。非法拘禁罪是其适例.[5] (P.167)其中继续犯的既未遂值得研究。就非法拘禁罪而言，非法拘禁状态的形成是既遂的标志，还是犯罪成立标志？什么时候是非法拘禁罪的着手？非法拘禁罪有没有未遂的形态？理论上讲，非法拘禁罪可以存在预备、未遂、中止等未完成形态。例如，行为人为实施非法拘禁行为而准备绳索等工具或者踩点时被人发现而未能着手实行，可以认为是犯罪预备；行为人刚刚逼近被害人时，忽然听到警车声而仓皇逃走，可以认为是未遂；刚刚抓住被害人，但由于被害人的哀求而释放被害人，可以认为是中止。但是，尽管
刑法第
238条非法拘禁罪的条文没有要求“情节严重”，但
刑法第
13条但书决定了我们只应对构成要件进行实质的解释，即只有对法益的侵害或者威胁达到一定严重程度的行为才能认为成立犯罪。因此，我们不能认为非法拘禁被害人一秒钟的行为就成立非法拘禁罪，而只有非法拘禁状态持续了一段时间才能认为达到了值得科处刑罚的程度，才构成了非法拘禁罪。从这个角度讲，事实上很难认为非法拘禁的未遂犯和中止犯达到了成立非法拘禁罪的严重程度，换言之，认为非法拘禁罪成立之时即为犯罪既遂之时可能是比较符合现实情况的。当然说有既遂形态，并不意味着其未完成形态也构成犯罪。
四、简单的总结
由上述分析可以看出，在我国区分犯罪的既未遂并非易事。笔者认为造成这种困难的一个重要原因在于，我国立法上既定性又定量的特点，不同于日、德、美等国立法定性司法定量，这导致我们在讨论既未遂问题时，必须设定一个前提，即我们是在犯罪学层面上或者说纯理论上或者说应然的层面上讨论，还是从实然的角度讨论问题，否则，这种讨论难以产生共识。例如，从理论上讲，非法拘禁罪、非法侵入住宅罪都可能有预备、未遂、中止的形态存在，但事实上，我国的“国情”决定了这些形态完全可能被认为“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”。再如，理论上讲，盗窃数额较大的情形也可能存在未遂，但事实上，由于我们认为盗窃数额较大是犯罪构成要件，只是盗窃数额较大的未遂形态的话，因为不符合盗窃罪的构成要件而根本就不构成犯罪。而国外对既未遂的讨论就没有我们这种“烦恼”。笔者认为，根据我国立法的特点，切合实际地讨论既未遂问题，才是应该引起我们高度重视的现实问题。
