犯罪既未遂疑难问题探讨-法搜-中国法律信息搜索网

　　（三）持有犯
　　持有型犯罪在英美法系国家称状态犯。在国内理论上有持有行为属于作为与不作为以外的第三种行为，属于作为犯的一种，以及属于不作为犯的一种的争论。不管持哪一种观点，都得承认持有犯有其自身的特点，因而需要专门进行研究。我国刑法中的持有犯，笔者认为有非法持有假币罪、非法持有枪支、弹药罪、非法持有毒品罪、巨额财产来源不明罪等。就持有枪支罪而言，何时既未遂呢？或者说，持有犯有未完成形态吗？由于持有型犯罪证明的只是一种状态，对其来源和去向往往未能得到证明，否则通常就要按得到证实的来源或者去向所触犯的罪名定罪量刑。当然，有时即使来源和去向未必构成犯罪，但由于这种物质的特殊性，为防止其流散到社会也会动用刑罚手段进行规制。就持有毒品罪而言，若能查明来源是自己制造的，或者去向是准备用于贩卖的，则会按照制造毒品罪、贩卖毒品罪定罪量刑，就不再有持有毒品罪存在的余地。对于巨额财产来源不明罪而言，若能查明所得系合法所得或者是贪污、受贿所得，直接宣告无罪或者定贪污、受贿罪，也不再有巨额财产来源不明罪存在的余地。
　　持有型犯罪中持有状态的形成，究竟是既遂的标志还是犯罪成立的标志呢？这才是关键问题。笔者倾向于认为，持有状态的形成是犯罪成立的标志。换句话说，若没有形成持有状态，连犯罪都不成立，就更不用谈既未遂了。那么成立犯罪后，还有未遂成立的余地呢？笔者倾向于认为，对于持有型犯罪来说，持有状态的形成是犯罪成立之时，也是犯罪既遂之时，没有未遂、中止成立的余地。
　　（三）结果加重犯
　　关于结果加重犯的既未遂问题，在国内外都存在大致相同争论，即加重结果没有发生时或者加重结果虽然发生了但基本犯未遂时，结局是不是构成结果加重犯的未遂。引发争论的原因有两点，一是尽管大多数人认为结果加重犯的典型结构应该是故意的基本犯加过失的加重结果，但立法上往往出现加重结果也可以由故意构成的现象，这就不可避免地引发故意的加重结果没有发生时成不成立未遂；二是，传统观点认为过失犯只有成不成立犯罪的问题，而没有既未遂的问题，但有学者认为既然承认过失犯也有实行行为，那就没有理由排除过失犯成立未遂的可能性。因为上述原因，学界一直争论不休。笔者认为其实质是看问题的角度不同罢了。可以举两个案例说明。案例一：甲经过观察，发现某商店晚上值班的为一女性。某日晚，甲以强奸故意侵入值班室，双手触摸到床下为女式皮鞋，于是对床上的人卡脖子，使其昏迷。正欲行奸时发现为男性，甲慌忙将被子盖住被害人全身，然后逃走，被害人因窒息身亡。能否认定甲的行为为强奸既遂？此案中，尽管发生了死亡的加重结果，但若要说构成强奸既遂，恐怕还是很滑稽的。若对象是女的，女的虽然受了重伤，但因他人制止而强奸未能得逞，若因为发生了重伤的加重结果，就认定强奸既遂，恐怕被害人也不会答应，因为她的贞洁尚在。若女的在反抗的过程中被打死，而行为人正欲奸尸时被人发现而未得逞，如仅因为发生了加重结果而认定为强奸既遂，被害人的家属也不会答应，因为毕竟贞洁还是保住了。笔者的看法是，尽管发生了加重结果，故意的基本犯未遂时，就应认定为结果加重犯的未遂。案例二：甲打算杀死个体经营者乙后，当即抢走其巨额现金。甲持铁棒闯入乙的住宅后，用铁棒击乙的头部，乙在反抗过程中，传来警车声，甲仓皇逃走。甲的行为致乙轻伤，但未能抢走财物。对甲的行为应否认定为结果加重犯的未遂？对此事案，由于对加重结果，行为人是持积极追求的态度，加重结果没有发生，能否认为构成结果加重犯的未遂呢？不认定为结果加重犯的未遂，而认定为结果加重犯的既遂，似乎更不妥当。但如果只认定基本犯的既未遂，则又忽略了对加重结果的评价。事实上撇开抢劫不论，单独评价杀人，也应属于情节恶劣的故意杀人未遂。之所以产生争论，是因为连司法解释也肯定，预谋以杀人的手段实施抢劫的，只定抢劫罪，杀人情节被抢劫罪包括评价。当然，重罪被包括在轻罪中进行评价显得不合理，自不待言。我们可以看出，如果立法和司法解释不肯定加重结果可以由故意构成，而是一以贯之地坚持加重结果只能由过失构成的传统观点，则现在这种争论就完全可以避免。比如上述抢劫案，属于犯罪学上典型的谋财害命犯罪类型，定故意杀人罪名正言顺。至于上述强奸案，我们承认它构成强奸未遂，相对于加重结果发生且强奸又得逞的事案，从宽处罚就是了。因此，关于结果加重犯未遂的争论，说到底是完全没有必要的。