(四)情节犯(包括数额犯)
理论上认为,情节严重到一定程度才构成犯罪的,就是情节犯。笔者认为,“数额较大”、“后果严重”、“重大损失”等,都可以认为是情节严重的表现。这几类通常是较为明确的情节,因此立法者作明文列举,除此之外只用“情节严重”、“情节特别严重”表述的,可以认为是目前还无法明确表述的所谓综合情节。情节犯有没有既未遂之分呢?举侮辱、诽谤罪为例,
刑法第
246条规定“……情节严重的,处……”,该条文中的“情节严重”是侮辱、诽谤罪成立的条件还是犯罪既遂的条件呢?这才是问题的关键。笔者认为,“情节严重”是犯罪成立的标志。理由在于,之所以用“情节严重”来表述,是因为这种犯罪的行为性质本身并不是很严重,性质本身就极为严重的故意杀人就无需“情节严重”,要求“情节严重”正是为了限制处罚范围。我国刑法第13条但书的规定也表明,只有危害性达到一定程度的才能进入刑法规制的视野。因此,情节一般的侮辱、诽谤行为,只是一般违法行为,适用行政处罚,只有情节严重的,才构成犯罪。故我们的结论是,情节犯的情节是犯罪成立的标志,亦是犯罪既遂的标志。其实,既然没有犯罪未完成形态,只有犯罪成不成立的问题, 称其既遂也是没有必要的。正如我们认为对于过失犯的结果不发生根本就不成立犯罪,发生了结果也无需称其既遂一样。
二、行为犯.结果犯与危险犯.实害犯的既未遂
国内学者关于这两组概念主要有这样两种观点:一种观点认为,结果犯,指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为,而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪,即以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。所谓法定的犯罪结果,是专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量确定的、有形的损害结果。如故意杀人罪、故意杀害罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪,等等。行为犯,指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果,而是以行为完成为标志。如强奸罪、传播性病罪、脱逃罪、偷越国边境罪。危险犯,指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。如我国刑法典第114条、第116条所规定的放火罪、破坏交通工具罪等。举动犯,也称即时犯,是指按照法律规定,行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件,从而构成既遂的犯罪。[3] (P.150-157)