|
当今世界，公域之治的基本模式正处于转型之中。“国家管理模式因其失灵而日益衰退，取而代之的公共管理模式通过开放公共过程来拓展公众参与空间，公共治理模式因此普遍兴起，逐渐发展成为一种主导性公域之治模式。”[43]如上所述，软法的广泛运用正是促进这一转型的关键因素。“较管理模式而言，公共治理模式的一个显著特征就是治理行为方式的多样化、尤其是非强制化。在创设治理行为方式时，公法应当视具体情境建构各类强弱程度不等的公法关系，依照由弱到强的排列，形成一个由建议类、契约类、审批类、命令类、处罚类共同构成的行为方式谱系。”[44]也就是说，与公共治理相匹配的公法规范体系应当是“软硬兼施”，软法和硬法都不可或缺。因此，我国的公法建设在主要依靠硬法来监督、控制公权力的领域的同时，要将协商、契约精神引入公法，强化非强制性倾向，有效解决我国传统公法太“硬”的问题。当然，也不排除在有些领域需要“软法硬化”，并将其不断发展到硬法。总之，要追求治理规则内在的和谐，使软法与硬法之间达成合理妥协和互相改造。
（二）软法机制是整合法治建设力量的重要动力
改革开放初期，我国的法制建设基本上是走单一化的“政府推进”道路。应该说，单一化的政府推进型的法治对我国的具体国情具有很强的针对性，对推动我国的法制建设的主要动力。但是，单一化的政府推进的法治道路不能很好地处理政治国家与市民社会之间的关系，也有其时代局限性。[45]实际上，市民社会民主化离不开国家权力的支持，而政治民主化也有依赖于市民社会的推动。所以，要构建国家与社会之间和谐互动的良性发展关系，我国未来的法治发展就必须走“以政府推进为主导，但政府推进与社会参与相结合”的法治道路。也就是说，政府与社会要共同充当法制建设的主体。而软法机制的开放性和双向性特征极大地拓展了参与的空间和范围，必然要求破除了法制建设的国家中心主义观念，使得来自国家、社会和个体的力量都可以有效地在其中发挥其作用，形成法制建设的合力。
（三）软法机制是运送实质法治精神的便捷途径
硬法中必然包含一定程度的形式法治精神，却不必然包含实质法治精神。特别是在社会转型过程中，硬法的实质法治精神极易随着时过境迁而受到质疑和挑战。而如果实质法治严重不足，程序法制的作用也必然是非常有限，不足以解决当前社会中的紧要问题。因此，社会行为的规范也必须具有最低限度的实质法治。而实质法治是一种生生不息的法治资源，应当是一种对现实问题具有回应性的解决思路。要保持实质法治最低限度的要求，就必然要求规范系统本身能够吸收一些实质法治的精神，能够对社会问题及时作出灵活反应。而软法的实施中的参与和协商精神使它可以有效地溶解中国传统文化中长期存在却不被国家制定法所承认的道德规范和社会习惯，有利于吸取法治的“本土资源”；与软法机制的回应性特征相结合，使得软法成为及时运送实质法治精神的便捷途径。
（四）软法机制是统一民主化与法治化的有效手段
在正处于社会转型中的中国，“民主”和“法治”是都是其追求的目标，是政治文明建设中相互交织、不可分离的两条主线，必须将民主化进程与法治化进程相统一。有的学者认为，硬法代表法治力量，而软法代表人治力量。[46]这种观点显然忽略了软法机制对民主的接纳，这种接纳使得软法具有正当性和可接受性，也使之超越了它代表“人治力量”的简单化理解。也就是说，软法机制在一定意义上使民主因素融合在法制框架之中，它采取一种直接的参与式的民主，作为对议会式间接民主的补充，在有些领域中甚至对间接民主进行替代。既可以增进民主因素，促进社会治理的民主化进程；又可以防止“多数人的暴政”，民主脱离了法治的轨道将导致灾难。可见，在软法机制中，民主化与法治化是并行不悖、相互促进的一体两面。
总而言之，软法问题是社会转型时期的中国必然会遭遇的挑战，它是这个时代提出的课题，本文只是对软法机制作了初步的探析。而要形成进一步完善我国软法机制的建设性思路，那么软法机制的目标、软法机制的变量、软法机制的制度安排、软法机制的种类和软法机制的实践效果都是我们不容回避、也终将无法回避的问题。它们正躁动着、跳跃着、吵闹着，吸引着目光敏锐的学者们的注意力。
|
