从静态来看,软法机制的客观载体也是一些行为规则。但是,与硬法相比,这些行为规则一般体现为抽象性的原则或宣示性的规范,而不是具体性、具有强制执行力的、可操作的行为规范。在欧盟的国家救助政策领域中,软法主要体现为许多非正式的立法备忘录,它们对成员国起着指导、交流、推荐和提醒的作用。[10]在国际金融机构中,软法也主要体现为一系列的原则和政策。其中最为重要的《世界银行经营手册》就包括经营政策(Operational Policies)、银行程序(Bank Procedures)、好的措施(Good Practices)、经营指导(Operational Directives)和经营备忘录(Operational Memoranda)等等,基本上原则性的规定,发挥指导性作用。[11]再如,有的学者认为《欧盟基本权利章程》(The Charter Of Fundamental Rights Of the European Union)是软法,是一个旨在建立欧洲
宪法而起草的初步性的协议文本。这一章程包含七个部分,分别是:尊严、自由、平等、团结、公民权、正义和一般条款。这些内容基本上都是原则性的宣示,而没有规定具体的实施规则,非常鲜明地呈现出“未完全理论化协议”的典型特征。[12]但是,这些共同认可的原则并不能掩饰其中的巨大差异性,而且恰恰这些差异性使得这些原则更具有生命力和可接受性。比如,国家救助领域的软法能够节约正式的国家救助的时间,增加透明度,创造法律确信力,增强实施的可信度,并确保这些政策在成员国之间的连续性和平等对待。[13]可见,从规范的外在形式和基本功能来看,软法都体现为一种“未完全理论化的协议”,这种契约性的协议是软法的内容和精神的外在载体。
笔者认为,国务院于2004年3月颁布的《全面推进依法行政实施纲要》就是一个软法性的文本。其中提出了依法行政的目标为建设法治政府,并对法治政府提出了七个方面的要求。这七个方面的要求都非常原则、概括,没有非常具体化的贯彻措施,也就不宜由全国人民代表大会来制定法律性的条文。其原因也就在于对于进一步的具体措施无法再深入,但这些表述出来的要求是经过协商讨论可以形成的共识。[14]所以,在这个意义上来看,它实质上也是一个“未完全理论化的协议。”
(二)从动态来看:软法机制体现为一种“动态合作博弈的过程”
“博弈论”(game theory)又称“对策论”,是研究决策主体的行为发生直接相互作用的时候的决策以及这种决策的均衡问题。也就是说,当一个主体(可以是一个个人、企业或组织,也可以是一个国家)的选择受到其他主体选择的影响,而且反过来影响到其他主体选择时的决策问题和均衡问题。一个博弈中必不可少的要素有:参与人(players)、行动(actions)、信息(information)、策略(strategies)、支付(payoffs)、结果(outcome)和均衡(equilibria)。博弈论可以划分为合作博弈和非合作博弈。博弈参与人能够达成一个具有约束力的协议(binding agreement)的,就是合作博弈;反之,就是非合作博弈。合作博弈强调的是团体理性,强调的是效率、公正和公平;非合作博弈强调的是个人理性,其结果可能是有效率的,也可能是无效率的。博弈论还可分为动态博弈和静态博弈。博弈参与人的行动有先后顺序,且后行动者能够观察到先行动者所选择的行动的为动态博弈;而参与人同时行动或虽非同时但后行动者并不知前行动者具体行动的为静态博弈。[15]
从动态来看,软法机制的运行原理实际上是平等主体之间“动态合作博弈的过程。”首先,它是一种合作博弈。也就是说,软法机制强调博弈多方之间基于团体理性的压力,对软法规范具有一种自觉服从的可能性。如果博弈双方都无可能服从的一个规范,就肯定不是博弈主体之间的共识,自然也就不是软法规范。其次,它是一种动态博弈。一个软法规范是博弈参与人达成了一个具有一定约束力的协议(binding agreement),它既可能是上一次博弈的结果,又可能是下一次博弈的前提。软法其实就是一种在软法的运行过程中形成的,包含了多方主体、多方主体先后不一的行动以及共同追求的一种有约束力的协议。在欧盟劳工政策的治理模式中,软法发挥了重要的作用。《阿姆斯特丹协议》把劳工政策界定为一个欧盟成员国共同关注的领域,并且创造了一个以软法为基础的成员国政策的共同授权程序(Procedure for the co-ordination),这一程序与多边监督和纯粹评价的循环程序相结合。[16]这一过程就体现为一种动态的博弈。参与博弈的主体为各个成员国,成员国可以根据其他国家的做法对本国的具体实施方式作出相应调整,并且努力达成一种可资借鉴的共识。在经济合作与发展组织的治理中,它们也强调一种“可认知的治理”(Cognitive Governance)。这种治理有助于建立这样一个系统:在其中,成员国作为据自己的判断而作出行动的参与者出现,他们对一些国家具有约束力并使之统合为想象的共同体的诸多价值进行文字上的各自表述。[17]这也是一种博弈中的策略行为。“全球化合约”(The Global Compact)的提出也旨在为全球的治理建立一种各方参与者根据共同的原则、程序和规范而形成的网络系统(Networks)。这一结构的内在动力使为了建立共同体,其中成员共享其中的规范;这一系统的内在机制是基于这样的认识:这一结构越大,其中成员越多,这些成员都遵守其中规则并给其他成员示范作用,它对于促进相互之间的合作就更为重要。[18]可见,不论是采用“共同授权程序”、“可认知的治理”还是“网络系统”的表达,其实质都在于确立一种动态博弈。这种博弈的过程是软法作用逐步发挥的过程。