开放性是与自闭性相对的。硬法机制为了维持法律自身的正当性和权威性,不轻易接受来自于立法机关和司法机关以外的挑战和评判,往往形成一种自我封闭的规范体系。这种体系的改变一般只能是来自于体系外的力量,体系本身缺乏一种自我调整的能力。而软法机制的开放性特征使得规则体系的自我调整成为可能,规则的适用范围更广、时间更久,并且与通过外力来调整相比成本更为低廉。
(四)双向性
所谓双向性,是指软法机制的运行是“自上而下”(Top Down)与“自下而上”(Bottom Up)相结合、相互动的过程,而非自上而下单向的贯彻,软法的实施主体与软法的制定主体之间能够形成一种交流,更加有效地实现治理目标。也就意味着,必须“鼓励成员国报告它们成功的经验和好的做法,和其他成员之间共享他们的经验。”[37]双向性的特征是软法机制实际运行的表象。比如在欧盟关于劳工领域的政策框架中,它的柔性的、开放的共同授权方法(OMC)不再限于自上而下的贯彻,还有自下而上的反馈,这种双向的机制使得成员国之间的互动有了可能,也使得成员国制定国家贯彻性的法律时比传统的单向的机制中有了更多的灵活度和裁量权。[38]
双向性是与单向性相对的。硬法机制更多地采用单向性的运行方式,要求自上而下的一体遵行,在这种机制内部缺乏一种自下而上的反馈渠道,或者自下而上的反馈对于治理的既定政策不会有一种实质性的影响。而软法机制的双向性特征使得更加广泛的参与有了可能,增加了公共治理的民主性因素。
(五)回应性
所谓回应性,是指软法机制的运行中能够依据治理的目的和原理,对社会生活中的新问题及时作出反应和行动,提出相应的改革措施。也就是说,必须以一种务实的方式、灵活多变地去应对治理目标的转移和变革。回应性的特征是软法机制有效运行的关键。比如巴塞尔文件系统(Basle Framework)是在国际金融领域得到普遍承认的具有权威性的软法。[39]巴塞尔文件系统一个有机的规范整体,主要包含两大类:出版物和工作文件。工作文件是巴塞尔委员会针对具体问题(主要是突发性金融事件)提出的看法和对策能够对社会中的突发性问题迅速作出回应,它是巴塞尔文件体系次要的辅助成分。如1999年6月发布的《亚洲金融危机的监管教训》。“巴塞尔文件系统的流动性与嬗进特征确保其能够及时根据瞬息万变的国际金融态势和跨国银行发展现实作出更新和应对安排,开创了跨国银行国际监管的新局面,这也是其20余年始终在跨国银行监管领域保持极高权威性的根源所在。”[40]
回应性是与迟滞性相对的。硬法机制更多地强调先“明刑”、后“弼教”,但 “法律往往赶不上现实生活的脚步”,这种模式很容易对社会生活中的新出现的问题产生“失语”,只能通过法律的废、立、改来回应,比较迟滞。而软法机制的回应性特征有效地克服了这一弊端。
需要指出的是,这种以软法规范为主要手段的治理模式(即软法机制),不是对以硬法规范为主要手段的传统治理模式(即硬法机制)的简单修正或局部调整,也不是从传统治理模式(即硬法机制)走向另一种治理模式的过渡形式或中间阶段,更不是对传统治理模式(即硬法机制)的全面颠覆和完全替代。它又是一种具有独立价值、存在内在逻辑、呈现自身特点的全新的治理模式。[41]它既可能是对硬法的补充,也可能是对硬法的解释;既可能是硬法的先导,也可能是填补硬法的空白。甚至就某一个具体领域而言,可能是对硬法机制的替代。但就整个公共领域而言,它必将和硬法机制共存互补、互助互利,协同作用对公共事务进行有效的规范和调整。
三、软法机制的法治意义
软法概念的出现是这个时代的真实声音,它反映了这个时代必须应答的现实问题。“它引发了对权力、权威、合法性、社会习惯、民主和组织运行机制的根本性的质疑”。[42]比如,软法抛弃国家权力中心主义,强调更加广泛的参与;软法走出国家意志赋予规范合法性的误区,理解为包括国家意志在内的“公共意志”赋予规范合法性;软法坚持议会民主的政治正当性同时,补充程序民主的实践理性;软法承认国家强制力之于法律实施不可或缺的同时,强调协商、契约等非强制性方式在某些领域的优先适用性。这些问题也必然纠缠、伴随着我国法制现代化进程始终,并阻碍我国法治政府目标的早日实现与和谐社会的最终形成。因此,今后我国的法制建设中,应当重视软法的功能和作用,以其为新的支点,来完善我国的法律机制以及相关法律制度,加速我国法制建设的整个进程。具体来看,软法机制的法治意义主要体现在以下四个方面:
(一)软法机制是实现公域之治转型的关键所在
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