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软法机制初探——沿袭经验主义的认知方式

  从公共治理的理论着眼,软法的作为一种规制手段的广泛运用促成了一种公共治理新模式的产生和发展,这种新的治理模式也正是软法有效运行的机制。传统的公共治理模式是以硬法规范为主要手段,也可以将其理解为硬法机制。它强调制定统一的规则,对共同体中各成员强制遵守,具有正式的制裁以及司法的可直接适用性等要素。并且在社会政策中形成了自上而下、以规则为基础、中心化的治理机制。但是,以软法规范为主要手段的治理模式(即软法机制)与之全然不同。它并不强调统一的规则,而是突出以开放性的规则为基础,对共同体中各成员非强制遵守,具有非正式的制裁以及无司法的直接适用性等要素。[29]总的来看,软法机制呈现出以下五个基本特征:
  (一)平等性
  所谓平等性,是指软法机制中的各方主体,包括软法的制定者和软法的调整对象之间都处于一种平等的法律地位。也就是说,软法机制中的各方主体之上并没有一个具备强制力的权威力量存在,各方主体之中也没有哪一方可以具有一种带强制的压迫性优势。平等性是软法机制得以运行的前提。因为,软法机制的作用过程实际上是一个博弈的过程。而一种“理想标准型的博弈,其中行为人对其他行为人的选择有预见性……行为人是理性的,有预见性并掌握博弈信息……行为人的策略是因果独立的。”[30]而“只有双方地位平等时,才可能营造一个理想的均衡的法制环境。”[31]比如国务院2002年发布的《外商投资产业指导目录》及附件就是一个软法性的文本。在这个文本中,指导者和被指导者双方处于一种平等的法律地位,指导者没有强制被指导者的权力,而被指导者也有充分了解目录中各个项目并自主作出选择的自由。[32]
  平等性是与不平等性是相对的。在公共领域中,硬法机制的有效运行往往借助强制性的力量或以其为后盾。这种机制往往导致一种不正确的认识:即,法律的执行者与被规制者之间为“命令与服从”的关系。而软法机制运行天然地要求主体之间的平等,有助于澄清对公共治理过程中各方当事人地位的陋见。
  (二)非正式性
  所谓非正式性,是指软法机制运行的主要依据应以得到共同体成员的认可的、非立法机关正式制定的行为规范为主。也就是说,必须“由共同体成员的以一些案例产生的原则来共同界定最初目的和指示。”[33] 非正式性的特征是软法机制开始运行的起点。由于软法机制所作用的共同体成员之间共识的常常非常有限,而且往往比较概括,无法深入涉及到具体情形的方方面面,自然无法由立法机关通过立法来规定得细致入微,而只能是形成一些非正式性的软法规范。比如《各国经济权利和义务宪章》、《欧盟基本权利章程》大都是原则性的规定,旨在确立一个发展的方向。再比如,我国执政党的会议公报和各种决议,以国务院和党中央名义联合发布的政策文件、宪法性惯例(例如执政党的修宪提案权)、会议纪要、司法惯例(例如“坦白从宽、抗拒从严”)等被认为是软法,[34]它基本上也是一些“无法(硬法)可依”情形下的一些操作原则。
  非正式性是与正式性相对的。硬法机制更多强调必须有由立法机关正式制定的、具有可操作性的行为规则,也就是必须“有法(硬法)可依”,这是硬法机制开始运行的出发点。如果没有具体的可操作的规则,那么就不可能“有法必依、执法必严、违法必究”。而软法机制的非正式性这一特征使得“无法(硬法)可依”的情形下,也可以进行有效的公共治理。
  (三)开放性
  所谓开放性,是指软法机制的运行是一个“试错”的过程,汲取实践中的经验和做法,对治理的策略进行纠正和完善,不断地适用时代发展的需要。也就意味着,必须“更加频繁地、服从更广泛目的,依据实施过程中获取的经验对各成员的方案进行重新表述。”[35]开放性的特征是软法机制有效运行的基础。比如,在公共行政中,制定非正式性的规则的重要性越来越凸显。把这种非正式规则转化为实际行动的自由裁量权成为行政法的中心。“这种(非正式性)规则是公共的并且开放的,它们提高了合法性,促进了正义的福祉,并且有益于平等对待”。[36]可见,软法的原则性决定了它具有一定包容性。它可以在一种开放的机制中,使其自身的宣示性的原则在具体情形得到不同的注解,并通过解释、修正等手法对相关原则重新表述,丰富其内涵并不断发展。


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