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笔者认为，2004年6月26日由6家民间组织联合在北京共同发出《26度空调节能倡议书》实际上也是一个软法性的文本，它是一个博弈的前提性规则。之后的节能行动中，这些民间组织通过针对性宣传、给企业颁发节能企业认证等方式，而企业以公开承诺节能或以研发需要低温为由不响应等方式双方展开了博弈。但在公共服务领域中，这一行动取得了良好的效果，达成了合作博弈。[19]2005年，北京、长江三角洲等电力紧张地区再次启动这一节能行动，又开始了新一轮的博弈过程。
（三）从本质来看：软法机制体现为一种“程序民主的商谈政治”
“商谈政治”，或称“商谈性政治”，是哈贝马斯程序民主思想的核心概念。这一概念不再把国家作为中心的整体论社会模式，对彼此竞争的世界观和生活形式保持中立。就法律来说，它强调自我组织的法律共同体的“自我”消失在一些无主体的交往形式之中，这些交往形式用特定方式来调节商谈性意见形成和意志形成过程，以致于这些过程的具有可试错性的结果享有被假定为合理结果的地位。商谈政治所包含的民主因素不能提供充分的实质正当，但却满足程序上的最低条件，能够确保尽可能广泛的参与、多数人的统治、各方的交往权利、多重选择自由和对私域的保护。商谈政治既适合建制化意见形成和意志形成过程的形式程序所支配的政治，也适合于仅仅非正式地发生于公共领域网络之中的政治。[20]这种程序民主的商谈政治的着眼点在于合理地推动一致意见，并且是原则上能够无限制地反复进行或在任何时候恢复的，从而省略了一些重要的内部分化。[21]
从本质上来看，软法机制正是一种程序民主的商谈政治，这是软法的调整对象得以认可并接受其调整、软法机制得以发挥其作用和功能的内在动力。首先，它体现为一种程序政治（The Politics of Process）。比如在欧盟的劳工政策中，普遍运用的柔性的、开放的共同授权方法（the soft Open Method of Co-ordination）就呈现为一种程序政治。它是一个反复的过程，年年重复，一年两次或三次，因而增加了同行施加压力的可能性。它能够通过诸如面对面相互作用、动员压力集团、媒体中的政治讨论，或者本身固有的雪球效应等策略来施加压力，从而达成国共同的一致意见。[22]其次，它包含着一种商谈民主。“软法能够很容易被包容于商谈民主之中，这种民主和传统的代议制民主联系微弱。”[23]柔性的、开放的共同授权方法的软治理的内在要素就在于一个共同体中成员之间交换经验和商谈，进而确立了一种信心并达成了一种合意。选择软法的一个重要原因就在于它更加有效地产生合法性，而且能够在政治的争议性问题上避免陷入僵局，更有利于政治争论中合意的达成。[24]第三，它服务于效率目的。“如果把重点放在效率而非输入合法性的话，软法和自由民主之间的关系是恰当的。”[25]正是在这种意义上，软法有时比硬法更具实效性和可接受性，它比硬法更加难以被拒绝。[26]因此，为了形成决策，软法在有些领域中可能是对硬法的很好的替代。可见，软法是意志形成过程中为程序所支配的一种商谈政治。这是软法得以产生并获得认可，软法机制得以正常运行并发挥作用的所有正当性的最终源泉。
笔者认为，我国关于农业问题的“中央的一号文件”也是一个软法性的文本，是一种民主商谈的结果，特别是2005年中央一号文件中关于取消农业特产税的规定更是如此。[27]这个文件的出台，是近些年来关于“三农问题”长期而又广泛讨论和商谈的结果，是多次讨论、反复争论、逐步达成的共识，并且每次又增加新的共识。这些讨论既存在于人民代表大会、政治协商会议和各级政府的经济工作会议等制度化的民主商谈领域，也存在于网络、传媒和社会舆论等非制度化的民主商谈领域。就目前来看，关于这一问题的民主商谈程序还在持续之中。[28]可见，广泛的民意代表性正是关于这一软法机制得以发挥作用的根本动力。
二、软法机制的基本特征
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