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良法何在?——论法治的价值基础


刘小枫:《走向十字架上的真》,上海三联书店1994年版,第424-425页。

这一部分主要参考了1995年于意大利波伦那大学召开的第17届世界法哲学大会对卡尔·施米特的专题讨论论文。施米特作为自由主义宪政的批评者,其理论在西方学术界有相当大的影响。相关资料见大会论文集第六册《Challenge to law at the end of the 20th century》。 以上资料由徐国栋教授提供,谨致谢意。施米特对宪政的批评也可参见埃尔斯特、斯莱格斯塔德编《宪政与民主》(潘勤、谢鹏程译),三联书店1997年版,第119-135页。

此处特别讨论宪法问题,主要原因在于,在通行的宪政理论中,宪法作为一切合法性的来源,作为判断普通法律合法性的“法律的法律”,已经在一定的程度上被赋予“自然法”的色彩,成为“自然法”的隐喻。参见爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》(强世功译),三联书店1996年11月版。

在现代的政治哲学中,少数服从多数是一项基本的原则。但是如果继续深入考察这一原则的正当性根据,它实际上仍隐含着一种以力量对比来决定对错的意味。

我认为著名的“枪杆子里出政权”的论断就是对事实上的制宪权的一种很典型的理论解释。

西耶斯:《论特权 第三等级是什么?》(冯棠译),商务印书馆1990年3月版,第56-60页。

在这里我采用了关于法和国家起源的“暴力论”解释模型,而不采取在西方具有悠久学理渊源的“契约论”解释模型,乃是基于近代以来民族国家对于暴力的诉求这一事实。而且,这也与恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中所阐明的观点相一致。下文还将对社会契约论进行分析。

Cfr. Renato Cristi,Karl·Schmitt on Sovereignty and Constituent Power,《Challenge to law at the end of the 20th century》 pp.94-103.

Ibid,p.98. 正是在这一意义上,卡尔·施米特将统治者定义为“规定何者为紧急状态的人”

希特勒就是利用了魏玛宪法48条的联邦总统的紧急状态权力,于1933年3月24日公布《克服国民及德国危险之法律》而取得独裁的地位。

Cfr. Heiner Bielefeidtid,Liberalism after fall,《Challenge to law at the end of the 20th century》, pp.83-88 .

林毓生:《政治秩序与多元社会》,台湾联经出版事业公司1989年版,第3页以下。

法律之中宗教因素的淡化也是由于这一原因。这又使法律本身产生了“信仰危机”。参见伯尔曼:《法律与宗教》(梁治平译),三联书店1990年版,译者序。

哈特:《法律的概念》(张文显 等译),中国大百科全书出版社1996年版,第181页以下。

近代以来“市民社会”的诸种离心化现象,是一典型的“现代性”问题。参见刘小枫:《现代性社会理论绪论》,上海三联书店1998年1月版。

参见刘军宁前引文第92页。


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