良法何在？——论法治的价值基础
薛军
【摘要】本文围绕作为法治构成要件之一的“良法”的统治为中心，探讨了如何判断实在法的正当性这一法治的关键问题。本文批判了传统的以自然法作为实在法之合理性评价标准的思路，指出了这一理论倾向与法治的内在要求的矛盾之处。在此基础上，提出了与法治的精神相适应的评价实在法正当性的价值基础。
【关键词】法治 自然法 宪政
【全文】
一、引言
法治的精神不仅在于依“法”而治，而且同时要求为治之“法”为良法。前者是法治的形式要件，而后者构成法治的实质要件和价值基础。历史经验告诉我们，形式意义上的法治在历史上并不少见，但因其为治之“法”缺乏实质的价值合理性，而不成其为真正的法治。到今天，实现“神形兼具”的法治仍然是人类孜孜以求的目标。然而，什么样的法律才是符合法治要求的“良法”？换言之，法律的正当性标准是什么？这是建设“法治”事业所不可回避的问题。对这一问题的解说是建构法治理论的基础和前提，而且解决该问题的基本思路和理论取向事关法治建设成败得失，是为法理学界不可不察。
作为推行法治的先驱者的欧美国家，在为法治寻求价值基础，寻求判断法律的正当性标准的过程中，一直存在大陆式的自然法思路与英美式的尊重先例以及正当程序的思路之分。二者有不同的理论前提预设，在实践中也产生了不同的效果。对这些理论进行认真的清理，将使我国的法治建设少走弯路，避免犯同样的错误。然而，我注意到，我国的法学者和政治学者在有关的理论探讨中，受到了欧洲大陆自然法理论范式过于强烈的影响。有学者明确提出法治的价值基础在于自然法[1]。也有学者把由自然法推导出来的几项原则作为法治的基础[2]。我认为对这一理论倾向有必要加以反思。以自然法作为法律正当性基础的学说存在重大的理论缺陷，实践中也被证明存在许多问题。因此，特撰此文批评这一思路，以求引出更好更深入的研究，试为我国法治建设集裘之一腋。
二、对自然法理论范式的简要说明
在自然法理论范式[3]中，法有实在法与自然法之分，并且自然法在效力上优越于实在法；不符合自然法的实在法不是真正的法律――“恶法非法”，因此，人民没有服从的义务。这种二元化的法观念是自然法理论范式的关键。自然法理论中的法治观念认为，仅仅“依法而治”并非真正的法治，因为这一法律有可能只是统治者的专横意志披上了法律外衣而已；不受自然法约束的实在法只不过是统治者的驭民之具而已，他们可以随时修改法律以便把自己的意志宣布为法律，因而统治者实际上是不受法律制约的，这不符合法治的要求。
作为一个理论范畴而提出的“自然法”，服务于法治所要求的权力控制观念。为了保证公民个人基本权利不受侵犯，必须对社会生活中的每一种绝对权力进行控制与制约。如果仅仅把法治理解为用法律进行统治，而法律又是由统治者制定的，那么这种立法权就没有任何限制。为了解决这一问题，自然法理论通过“法律二元论”中具有更高效力的自然法对实在法的制约来实现。自然法学者提出，现实的立法不能侵犯公民个人源于自然法的基本权利[4]。
以上分析表明，自然法学者不仅关心实在法的形式合理性，而且关注实在法的实质合理性，这种实质合理性通过自然法来加以保证，自然法是对实在法进行价值判断的基础。
三、对自然法思路的批判
对上文介绍的自然法理论范式详加分析，我们将发现，它具有许多难以克服的缺陷。其一，若将自然法作为一种“法”，它也不能避开谁是立法者，谁拥有立法权这一问题。古往今来，各种自然法学思潮对这一问题的回答可谓多矣！从自然为人类立范的学说（这是自然法这一名称最初的由来）到上帝立法，再到人类的理性立法，林林总总、不一而足。自然法学把为实在法“立法”的权力移交给自然法的立法者，这的确可以在一定程度上限制实在法的立法权，但是自然法的“立法权”该不该受到限制？提出这一问题可能会引起极大的困惑：自然法有“立法”的问题吗？但这正是问题的关键之所在。作为一种理论范式而提出的自然法体系无不具有浓厚的超验色彩或过于抽象而难以具体化。自然法的制定者――诸如自然、上帝、理性之类――无不玄妙莫测，与芸芸众生无法沟通[5]。由此发生以下的问题：自然法的内容如何为我们所知？我们之中谁有资格主张自己能够知道自然、上帝、理性说了些什么？自然法能够发挥其评价、制约实在法的功能的前提之一就是，它的内容必须是已知的、明确的，否则无法发挥对比评价功能。这是一个认识论上的难题。对那些摆出一幅“唯我得道”的架势，言“自然或上帝”之所未言，宣布自然法之诫规，而认识能力与我们大致相当的人，对其言说，我们凭什么相信？又能够相信到何种程度[6]？其二，在价值多元的社会中，自然法关于法律“Ought to be”的论证如何避免落入某一特定意识形态的窠臼？法治的政治哲学基础是自由主义，其核心观点是认可并且容忍不同的价值观的存在。那么，当不同的价值观“不约而同”地将自己的价值判断上升到“自然法”的高度时――作为一种意识形态斗争策略，这几乎是不可避免的选择――又根据什么来判断谁对谁错，谁更“自然”呢？将自
