政府商事合同研究——以政府采购合同为中心

史际春;邓峰

【摘要】现代国家广泛参与经济生活，并将权力的、公共的意志通过合同的形式加以实现，这是市场经济条件下经济合同或政府商事合同的本质和要义之所在。本文从政府采购的概念及其特征着手，分析了我国政府采购制度改革的必要性和意义，以比较的方式，对政府采购制度和政府采购合同作了较为系统的研究，就我国建立、完善政府采购法提出了相应的对策和建议。作者希望能够以此为中心和起点，在新形势下重建我国的经济合同法律制度。在本文研究的基础上形成的《政府采购法(民间)草案》，则可供实际部门立法和学者研究时参考。
【关键词】政府商事合同　经济合同　政府采购　政府采购制度　政府采购法　政府采购合同　政府采购合同法
【全文】
　　一、概述：政府商事合同的提出
　　
　　合同，作为本质上体现商品交易要求的法权形式，作为体现市民社会及民法本质的社会存在和法律制度，随着社会的发展，已经成为任何当事人之间相互接受承诺的法律形式。尤其是随着政府职能的扩大和社会角色的分化，它已超出私法的范畴和领域，扩展到法的各个部门和法学各领域，以至相邻学科。
　　合同涵盖的社会关系日益复杂，作为一种形式化了的法律制度，合同已经成为现代政府用来进行个别性调整的法律制度之一。 国家在管理、参与、调控经济的同时，采用合同这种方式来确定政府与其他主体的权利（力）义务关系，从而将权力的、公共的、公法上的意志通过源于私法的平等形式加以实现。这是社会生活复杂化的必然，也是现代国家在公共管理中引进民主和平等因素的结果。
　　
　　(一)政府商事合同或经济合同
　　政府商事合同，本质上是国家或政府在经济活动或者经济管理中，将其意志直接体现到原本由私人自治的契约关系中去。这种现象在当代社会化条件下具有普遍性，并非中国或者计划经济的特有产物。
　　由肇始于前苏联的计划经济，形成了作为计划落实手段的经济合同概念和相应的制度，我国也在1981年制定了《中华人民共和国经济合同法》（简称《经济合同法》）。随着市场化改革的深化，指令性计划式微，包括国有企业在内的市场主体日益在当事人意思自治的基础上从事活动，导致《经济合同法》蜕变为普通的民商事合同法，终为1999年颁行的作为民事合同法和未来民法典组成部分的《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）所取代。
　　然而，由社会化所要求的政府对经济的干预和参与，并不因计划经济的消退而有丝毫削弱。无论是西方还是中国，政府或设立企业，直接参与经济活动或者经济关系；或为招标、订货、发包、出租、出让、信贷、担保等行为，订立或参加各种经济性合同关系，如政府投资基础设施或者其他事业时订立订（购）货合同和工程承包合同、政府与企业订立承包经营合同或租赁合同、政府与开发商或其他厂商订立土地出让和租赁合同、中央银行与商业银行订立借贷合同、国家政策性银行与普通企业订立信贷和担保合同、国债发行机构与承销商之间订立包销或者分销合同，以及尚未寿终正寝的指令性计划合同等，种类繁多，不一而足。客观经济规律和法治的要求，迫使我们对经济合同重新定位，将其定位为“政府+商事”、“经济+（公共职能和公共）管理”的合同。 否则我们就不可能在新的世纪之交建成现代的市场经济。
　　政府商事合同或经济合同既非当事人自治的单纯的民事、也非可以不顾及经济和市场的单纯的行政。概括而言，它呈现出以下特色：
　　第一，合同的基本条件或者主要条件由政府规定或确定。
　　第二，合同的一方主体属于政府机构或者具有公共职能的机构或组织，或者双方当事人及其订约与否和订约的基本条件均由政府确定。
　　第三，合同体现政府的普遍性意志，亦即往往具有公共利益或公共政策的目的，无论是显性还是隐性的。
　　第四，在政府商事合同中，存在着事实上或合同上的政府主导性权利。这种情况包括两种：一是政府在合同订立中运用促进竞争等“构造买方市场”的手段来取得事实上的优势或主导地位，常见于政府采购合同；二是政府基于普遍意志，要求在合同中加入保证政府主导地位的权利，比如监督管理权、撤销或终止合同的权利，如在公共工程建设、委托或授权经营公共设施、土地使用权出让等合同中的情况。
　　第五，在政府商事合同中，政府具有具体合同当事人和公权力主体的双重身份，使得这种合同成为特殊或个别性法律调整的有效并且强有力的手段。
　　第六，政府商事合同与政府及其运作机制有着密切联系。从法律规范的属性来说，政府商事合同属于“公私法交融”的法律规范，其中含有由政府体现出来的人民的普遍意志，但同时采取了形式上平等的私法手段。正是基于普遍意志的公共性，要求政府商事合同必须在遵守市场和交易规则的同时，需要遵循政府运作的基本要求，包括贯彻和执行公共政策或经济政策、厉行节约、廉洁行政、公开政务、促进竞争、保护国内产业和小企业、国有资产保值增值等多重原则和目标。换言之，良好的文官制度和高素质的官员，是政府商事合同得以有效订立和实现的必要条件。
　　由此，对政府商事合同或经济合同的概念应当表述为：合同一方是政府机构或执行政府政策的机构或者双方就其缔约均对政府负责，直接体现政府意志，为了实现政府的经济政策或目的的合同。
　　
　　(二)政府采购
　　1．政府采购概念及其特征
　　政府采购（Government procurement或purchasing）也称为公共采购，各国对它的定义、范围并不一致。财政部没有在其规章中明确政府采购的概念，而北京市和上海市等地方相关规章中则对这一概念作了定义。例如“本办法所称政府采购，是指纳入本市市级预算管理的机关、事业单位和社会团体（以下统称使用单位），为了完成本单位管理职能或者开展业务活动以及为公众提供公共服务的需要，购买商品或者接受服务的行为”；“本办法所称的政府采购，是指政府为了开展日常政务活动或者为社会公众提供服务的需要，以确定的、规范的方式和程序，购买货物、工程和服务的行为”。
　　概括起来，政府采购具有以下主要特征或要素：
　　第一，政府采购属于公共财政的范畴，各财政预算单位的商品、工程、服务的采购及其管理构成了这一制度。作为最大的消费者，政府采购常常在GDP中占到10%以上的份额，对社会经济产生着重要影响。
　　第二，政府采购具有公共性，其目的不限于满足个别单位的需要，同时具有为社会或公众提供服务的特性。相当的政策性质——财政政策、经济政策乃至政治目标，显性或隐性地包含于采购行为之中。
　　第三，政府采购制度通过确定的、规范的方式来完成。资金来源的公共性、政府管理的民主化和制度化、克服权力腐败和权利侵蚀的要求，决定了政府采购制度的综合性和复杂性。其复杂性在于，采购制度的规范化与具体市场行为之间难以和谐统一；其综合性在于，该制度涉及采购政策、采购程序、采购管理、采购合同等。在法律制度上，它涉及合同关系、政府经济管理关系、层级组织内部管理这三种不同性质的法律关系和法律规范，以及公务员制度、行政控权、经济管理、经济责任制、反不正当竞争、反垄断、合同、财政管理、廉政制度、经济监督和稽查、法律救济等一系列具体制度。
　　
　　2．我国既有政府采购制度的弊端与制度转轨
　　在地方政府不可遏止的探索热情和种种做法的推动下，又鉴于政府改革和加入世界贸易组织的需要，我国中央政府的采购制度也在发生变化。1999年，财政部颁发了《政府采购管理暂行办法》，随后陆续颁布了《政府采购招标投标管理暂行办法》、《政府采购合同监督暂行办法》。政府采购制度的集中化、透明化和法制化，是改革的发展方向。
　　政府采购制度的变迁对于建设市场经济的中国社会和中国政府有着重要的意义。它对于政府法制建设、塑造现代的公平竞争的市场、维护企业和政府诸方合法权益乃至增进全民福祉，都是不可或缺并起着某种主导作用的环节。
　　政府采购制度的转轨，从根本上说在于由各单位的分散采购过渡到集中与分散相结合的纳入公共财政管理的采购。现行的政府采购制度，是从战时经济条件下实行的财政供给制发展而来，目前主要是由各个支出单位自行采购。对政府采购的控制，主要是对财政资金使用和采购标的的控制。既有的采购制度自改革开放以来已经呈现出不能胜任在市场经济条件下对政府行为施加有效控制的要求，曾经采取的社会购买力控制、禁止建造楼堂馆所、禁止车辆使用超标等做法，均反映了在原有制度下实现这种要求的努力。
　　既有采购制度的弊端在于其强烈的行政任意性，它造成了政府采购管理的难度，又不能很好地反映财政政策的变化和发展。从法律制度而言，这样的政府采购决定了必然是在行政法架构内追求内部控权，而平等的合同关系则依赖私法体系，这种是一种“纵横分离”的调整模式。而市场经济下，需要对政府采购实行“纵横统一”的管理和调整，由此决定了市场经济下的政府采购制度必然属于经济法的范畴。
　　我国既有政府采购制度的弊端主要表现在：
　　第一，在政府采购制度中，国家作为经济管理者、行政管理者和民事主体的身份割裂开来，导致政府采购制度割裂为财政控制和具体采购两个部分，忽视了市场对政府行为的制约，同样忽视了政府行为对市场的影响力。在法律制度上，形成行政法—民法割裂调整的局面。
　　第二，缺乏规范的采购法律制度，完全由行政任意调控。
　　第三，预算资金使用效率不高，财政无法行使监督职能，盲目、重复、随意购置现象严重。
　　第四，存在不公平交易和地方性垄断。受地方、部门利益的驱动，政府常常强制本地区、本部门的支出单位购买某种特定产品和服务，在价格和质量上缺乏比较和竞争。
　　第五，分散采购和单纯、任意性行政约束的模式滋生了腐败。
　　
　　3．制度转轨的必要性和现实性
　　自1995年开始，深圳市、上海市、武汉市等先后引进政府采购制度，制定了相应的地方性法规或政府规章。到1998年底，全国共有29个省、市、自治区和计划单列市都不同程度地开展了政府采购改革的试点。1999年，财政部颁布了《政府采购管理暂行办法》，开始初步推行这一制度。
　　政府采购制度的试点，主要局限在部分地方政府、部分政府部门和某些采购标的。比如改革较早的上海市，在卫生、科委、教育等部门实行了统一采购；河北省自1997年开始逐步推行公开招标确定定点接待、办公，统一购车、保险、修车、购油。 从目前的情况看，这些改革在不同程度上起到了节约资金、提高效率的作用。
　　已经取得的经验和成绩，对政府采购制度改革的必要性作了很好的说明。全面实行并确立我国的政府采购制度不仅是可行的，而且是必要的。其理由如下：
　　首先，改革既有的政府采购制度，构成我国公共财政改革的重要部分。政府采购由行政性财政向公共财政转轨，通过市场对政府采购进行间接调控和管理，以此获得政府公共管理所需要的商品和服务，才能适应建设社会主义市场经济体制的要求。
　　其次，走向透明、公开的政府采购，有助于提高采购资金的利用效率，促进公共资源优化配置。按分工和专业化要求设立采购人员和采购机关，引进市场竞争机制的引进，可以有效地降低供应商与采购部门、采购人员之间的合谋预期收益。
　　再次，市场化取向的政府采购制度改革，有助于政府经济管理模式的变革。通过采购制度，政府可以利用其作为最大消费者的地位，对企业、个人和社会的经济行为加以更有效的间接引导，而不再习惯于采用简单化的行政命令和行政指挥的手段。