法搜网--中国法律信息搜索网
政府商事合同研究——以政府采购合同为中心

  几乎所有的国家都是以财政年度作为预算的时间依据,然而,对大型或长期工程项目而言,由于行政机关决策的变动性以及经济波动、物价波动的影响,会导致重要采购项目的预算不能保证到位及其连续性的问题。对此,美国法上进行了一系列的改革。1987年,里根签署了1988和1989年国防授权法,对重要国防项目实行双年预算,目的在于提高国防项目的稳定性,改进项目质量以及减少拨款过程中的循环迟延。 引进双年预算或长期预算是可行的,但是应当加以限制,对此可以由国家发展计划委员会作出判断。
  
  四、政府采购合同制度的法律分析
  
  (一)政府采购的不同方式
  根据是否存在公开竞争,可以将政府采购方式分为竞争性采购和非竞争性采购,前者包括招标采购和竞争性谈判采购两种,后者包括询价采购、单一来源采购以及自营工程等。WTO的《政府采购协议》中规定了公开招标程序、选择性招标程序和限制性招标程序三种。而联合国贸易法委员会的示范文件中,规定了招标、两阶段招标、邀请建议书、竞争性谈判、限制性招标、邀请报价、单一来源采购等方式,其中两阶段招标是由供应商或承包商就采购机关提出的标的提出相应的规格、报价等,由采购机关依据提出的报价和合同标准再进行招标的采购方式,其实质在于技术招标和价格招标分开。
  我国目前规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等五种采购方式,其中单一来源采购是指采购机关向供应商直接购买的采购方式。地方政府的规定可能存在一些细微的差异,比如深圳市规定了招标、竞争性谈判、邀请报价、采购卡、单一来源采购或者其他方式。其中,采购卡的规定混淆了采购方式和支付方式。上海市的规定是比较科学的:“集中采购以竞争性招标采购、有限竞争性招标采购和竞争性谈判采购为主,询价采购、定向采购和单一来源采购等其他方式为辅”。北京市确定了公开招标、两阶段招标、邀请招标、单一来源采购、竞争性谈判方式和询价方式(必须3家以上供应商),采用其他方式则需要主管部门批准。我们注意到,以上规定仅限于集中采购,而未能规范非集中采购,这是不完善的。
  应当认识到,任何一种采购方式都是各有利弊的,关键在于衡量其成本收益。即使是被称为有着最先进的采购系统的美国,照样会出现种种采购“丑闻”。竞争性采购会导致效率下降,非竞争性采购更容易出现弊端,关键在于采购机关能否克服官僚主义,改进管理。对能够由使用单位准确表达其真实需求、可以明确其采购指标或标准的标的,应当采用竞争性采购。
  为实现政府采购目标,改进效率,促进公正,我们认为应当促进要约的多元化。这种多元化一方面体现在要约人之间的竞争上,同时也体现为要约引诱回合的增多。应当保证采购机关在合同签订之前的主导性地位,包括挑选要约人、要约引诱的改进等,同时要保证要约人(供应商或承包商)的异议权,这是保持公正和效率的平衡,寻求公共资金价值最大化的有效途径。
  
  (二)选择采购方式的标准
  欧盟的采购指令中按照是否进行事先公告进行区分,在12种情况下,可以采用不进行公告的采购程序,除此之外,应当在欧盟官方期刊(Official Journal of the European Communities)以及投标电子日报数据库(Tenders Electronic Daily Data Bank)上进行公布。各国一般均对各种招标方式的确定作出了限制。
  财政部的《政府采购管理暂行办法》第21—24条规定了选择采购方式的标准。但其规定存在着不合理之处:
  第一,没有明确区分公开招标和邀请招标,两者属于不同的性质,应当加以区分;
  第二,对难以确定技术标准的涉及高新技术产业的采购项目,应当采用两阶段招标方式;
  第三,竞争性谈判方式的规定不具有可操作性,并赋予财政部门过大的权限;
  第四,对单一来源采购限制过宽。
  第五,规定中没有体现竞争性要求,且未规定价格确定方式,对具有垄断性的厂商不能形成制约。同时,政策性目标的实现不一定要采用单一采购方式(对此,上海市的规定是比较合理的,在同等情况下,采购中心和采购人应当优先采购国家产业政策优先发展和扶持发展的新兴产业的产品),又缺乏对涉及国家安全或秘密等特殊性情况的例外规定。
  从根本上而言,确定政府采购的方式的目的在于:节约采购成本、降低政府管理费用、防止政府官员腐败现象和供应商的机会主义行为。由此,我们认为以下几个因素是确定标准的关键:
  1)时间,是否属于急需的物品或采购项目,以及采购所需要的时间长短是否影响需求;
  2)价值,低价值会降低发生腐败和机会主义行为的可能性和风险;
  3)信息成本,获得信息的可能性和成本;
  4)采购标的市场的公开性或竞争性,竞争有利于信息的获得和价格的透明;
  5)采购标的的专业化程度,资产的专用性会导致对供应商的依赖。
  为了保证效率和公平目标的实现,还需要其他制度规则对采购机关的选择权和供应商的行为加以限制。如果单以价格为标准衡量会导致采购机关分割或者合并采购标的,标的的专用性和复杂性决定的信息不对称会引起对采购标的价值的高估或者低估,以及在时间上可能出现隐蔽性拖延等,这些都需要通过相应的规定加以限制或者激励。可以考虑的方法有:
  第一,赋予采购部门对剩余或节约的采购资金的部分支配权,这是解决突击花钱、腐败和机会主义行为的途径之一;
  第二,建立良好的信息库,应当考虑将物价、工商、外贸、内贸等部门的信息数据库共享,从而保证能够获得充足的信息;
  第三,委托专业的中介机构以克服标的的专用性和复杂性引起的困难;
  第四,提供充分的异议和检举途径,比如热线电话、INTERNET等;
  第五,严格的书面记录和呈报制度,采购人员必须以书面说明其决策理由和作出决策的考虑因素等,甚至可以将此公开,这是制约采购人员机会主义行为的重要措施;
  第六,除非出现特殊情况,同一采购应以较长时间内的总额进行考量,比如以季度或年度来推断是否存在分割合同的情况;而合并标的往往是恶意地限制某一或某类厂商,可以通过异议程序加以限制;
  第七,对采购时间作出限制
  为保证采购方式的有效性,还应明确一般竞争性要求,例如美国法专门规定了如何促进竞争的规则。 同时,需要对供应商和承包商的价格组成和计算规则作出规定,要求其提供财务报表,这是对单一来源采购和竞争性谈判方式而言的。
  
  (三)政府在政府商事合同中的主导地位
  对于如何认识政府在政府商事合同中的主导性地位,不同的部门法采取了不同的态度。民法的思路是限制其主导性权利,将其作为一个类似私人的缔约者来对待,这种思路的背后,仍然是传统法律的习惯性思维,即追求单纯的公权或私权,对公私交融的法律关系作人为的分割。
  美国法在这方面旗帜鲜明、思路清晰,其《联邦采购规则》中随处可见采购机关在合同中的主导性权利,并以严格的合同和人事管理制度对采购机关进行指导和控权。这是解决政府采购的目标多元化的根本出路。
  在政府采购合同中保证政府主导性权利的主要制度有:
  第一,对供应商或承包商的资格预审制度。分为一般性资格预审和项目资格预审。
  一般性资格预审的主要目的是保证供应商或承包商的主体合法性和良好的诚实信用纪录。项目资格预审的内容则较为复杂。基于不同的采购项目的特性,存在不同的要求。欧盟的采购指令中,确定了不同级别的资格体系,由采购系统按照客观标准和规则建立。我国有关官员提出,应当分行业制定资格预审的规则和标准,对复杂、先进行业的资格预审规则可以由该行业制订。 部分省市业已制定了相关规定。
  第二,格式合同的使用。在政府采购合同中,采用格式合同则可以更好地促进采购的标准化和程序化。美国在政府采购中注重推广格式合同,其国防部就根据缔约方的数目、不同的采购项目等分别制定了多种格式合同。
  依据民事合同规则,如果对格式合同条款存在不同理解,应当作出对制定合同的一方不利的解释。 基于政府采购的公共性以及与政府缔约一方具有专业性等特点,这样做显然是片面的。因此,应当由有权机关或法院依据法律和社会公共利益来对格式合同作适当的解释。
  第三,促进竞争制度。促进并维护公平竞争的市场暨经济秩序,应当体现在政府政策及其活动的各个方面。美国《联邦采购规则》的第六部分明确规定了竞争要求,体现了其注重促进和维护公平竞争的立法思想,值得我国借鉴。与之相比,其他国家的立法大都是在对各种采购方式的限定中隐含性地体现竞争要求。
  第四,评标方法。无论是竞争性采购程序还是非竞争性采购程序,均涉及对采购标的的评价方法,也就是采购机关作出承诺的依据和标准。目前我国对评标方法的规定较为简略,除了北京市的规定较为合理外,其他如《招标投标法》和一些地方性规定都过分突出价格标准,而忽视了价格以外的其他因素。
  对评标方法的规定,欧盟法中确定了最低价格和经济最为有利的两个标准。 经济最为有利的标准包括价格、运送、时间和履约期限、运行成本、成本效益性、收益率、质量、美学和功能特征、技术价值、售后服务和技术支持、供应商的担保等。同时,欧盟对过低价格的要约并不完全禁止,而是要求供应商或承包商提出合理的解释。
  第五,合同价款的确定方式。如果采购项目属于垄断性产品或市场竞争不充分,在价格方面会存在供应商、服务商或承包商定价过高的现象。即便是在竞争性的情形下,由于默契的集体行为和“行业自律”或“内部规矩”的存在,也会存在类似共谋的抬高价格的情况。为此各国往往规定了政府采购机关确定合同合理价款的权利。
  欧盟和美国在这方面的规定颇为具体、复杂,如美国的规定包括选择合同方式的条件、固定价格合同、成本补偿合同、激励合同、不确定交货合同、时间-材料、工时和许可证合同等。
  我国目前的采购规章和法规中,还未见有此类规定。 这样不利于避免共谋、围标和不正当竞争行为,以及具有垄断性的供应商或承包商的过高要价。我们认为,应当由财政部门颁布合理的计算方法,来对合同的价格作出限制,由采购机关作出审查,是否存在供应商的暴利现象。
  第六,合同履行监督权。这主要是指采购机关的权利,供应商或承包商享有的是合同的请求权和异议权等。
  讨论政府在采购合同中主导性和监督权,和民法上的债的合同相比,有些制度的适用是值得探讨的。比如,政府一方变更和解除是基于合同本身还是基于政府管理的公法目的?政府是天然的公权力主体,可以通过行政规定、指令等公法行为来避开私法规范的限制,甚至可以援引政策变化而请求解除合同,在这些情况下,如何保证合同相对方的权利不被侵犯?解决这一问题,不能仅仅从抽象行政行为和具体行政行为的思路来解决问题,而应将对政府权力的限制与对合同的司法审查有机地结合起来。譬如要求采购机关公开说明政府单方面变更或解除合同的理由,并给予合同相对方相应的补偿或赔偿;允许相对方提起合同纠纷的民事诉讼,由法院基于合同和公共利益作出独立而公正的裁判。
  在履行中,涉及的另一个问题是如何看待不安抗辩权和同时履行抗辩权。这两种抗辩权的产生,在于对合同相对方缺乏信任。显然,政府是不应存在履约能力问题的,而在履行合同的意愿上,可能存在部门利益的问题。对政府一方的履约意愿问题,可以通过合同相对方的诉权加以保障,并限制合同相对方的不安抗辩权和同时履行抗辩权,规定先由供应商或承包商履行合同。
  第七,事实性权利(基于政府特性而产生的权利)。
  作为对违约或违法的供应商或承包商的制裁,基于政府的不同身份会产生三种性质的制裁:基于合同的制裁、基于政府事实性权利的制裁和基于政府管理行为的制裁。
  由于政府本身具有执法权力,因此,在合同相对方违约的情况下,政府会基于合同和基于政府自身所享有的事实性权利作出两种性质的制裁。尽管二者往往交织在一起,我们认为还是应该对其作严格区分。如果这种权利是基于政府的组织结构、合同地位等产生的权利,则是合理的;如果是基于政府的管理行为而产生的制裁,则应当予以限制。
  
  (四)政府违约责任及其限制
  这一问题的实质,在于是否考虑政府在采购合同中的特殊身份或性质。本世纪30年代,美国法院在Lynch v. UnitedStates和Perry v. United States中确立了政府基于主权的豁免,理由是政府不具有过错能力以及它的采购属于主权行为。这一原则到90年代,在United States v.Winstar Corp.一案中被推翻,联邦法院确立了“政府在合同中应当如同私人当事人”的原则,因此后续的公法行为不能成为政府违约的正当理由。 尽管如此,法律仍然规定了政府的赔偿范围和限额。美国联邦采购法令还强制性地要求在合同中加入遵守政府和国会制定的法律、法令的条款,可见合同行为试图对抗公法规则的效力,是难以突破法理和事实权力限制的。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章