在这个问题上,合理可行的解决办法是区分公法规则对合同效力的影响哪些是合理的,哪些是不合理的。
我们认为,判断是否对政府采购合同造成障碍的抽象行政行为的标准,在于视该行为对于合同而言是否属于恶意,进一步应当区分作出该抽象行政行为的机关是否与采购机关属于同一机关或者是它的直属上级,以及判断该抽象行政行为是否存在普遍适用的对象。比如,某市制定规范性文件对本市采购机关订立的合同构成阻碍或者变更,且该规范性文件适用的对象仅仅或主要局限于该采购合同,则可以断定该抽象行政行为具有恶意,不得适用。
在我国目前的法律制度中,还不存在对抽象行政行为的审查,法院无权判断行政机关的颁布一般性规范文件的有效性和合宪性。这对保护政府采购的相对人利益是不利的,因此亟待加以改革。
政府能否直接通过法规、规章自我限制违约责任,也是需要关注的问题。美国的做法是在法律中直接限制相对方基于合同的某些请求权,主要有:
(1)限制基于合同产生的费用,主要是承包商的差旅费等。包括承包商的差旅费、食宿费和其他杂费,只有在限定的比率或金额之内方得请求支付;
(2)对欺诈性索赔的制裁。“如果承包商不能为他的任何部分提供证据并确定这种无能为力是由于承包商一方谎报事实或解释,他应该有责任赔偿政府相等于该索赔的未能提供证据部分的金额,加上用于审查他索赔的上述部分的所有政府费用。本条规定的责任应该在进行这种谎报事实或舞弊后6年内确定”。
(3)对索赔范围的限制,主要是供应商或承包商支付的诉讼费用。
对于政府自我限制责任或限制相对方索赔范围的合理性,不能单纯根据抽象的法理来推导。美国的实践依据的是“保护政府不受欺诈”的原则。因为政府作为公共团体,不像一般私人那样可以基于天然的利害而时刻关注及维护自身利益,而相对方则是专业且精明有加的私人主体,只有适当限制政府的责任,才可能在合同双方之间求得平衡。在我国由公有制企业作为合同相对方的情况下,更可能发生双方合同经办人通谋侵占或损害政府一方的情形,因此美国的做法是值得借鉴的。
(五)第三人公益诉讼制度的建立
克服政府管理的低效率,防止腐败现象和机会主义行为,普遍性的监督和权利救济是不可或缺的。我们认为,第三人公益诉讼制度在政府采购制度中的应用,可以有效地起到监督和制约的效用。
第三人公益诉讼制度在各国的法律制度中出现的频率越来越高,在不同的法律部门中的应用也越来越广泛,例如我国已经在消费者权益保护制度中开始推行这一制度。尽管在实际过程中存在着诸多缺陷,甚至在法律规则上存在根本性的错误,如法律规则不能引导正确的道德行为,但是,毫无疑问,第三人公益诉讼制度的推广,对劣质产品的制造商和销售商都是一种有效的威慑制约。
由于在信息获得、证据取得以及诉讼地位上居于弱势,第三人在政府经济管理行为和政府采购行为中能够检举、揭发多少腐败行为,以及揭露的程度能有多大,是值得怀疑的。不仅如此,长期以来的种种制约监督制度,如主管会计对领导人的制约,普通消费者通过发票制度的监督等,均难以获得良好的效果。之所以这种制度难以实现预期的效果,在于对居于弱势的告发者或监督者的保护制度不力,提供的救济不足,并且在激励措施上显然缺乏相应措施。
但是,不可否认,从美国的实践来看,第三人公益诉讼制度的制约作用是明显的。《联邦采购规则》中规定了众多相应制度来实施这一措施。比如,其中规定任何人均可以代表美利坚合众国对腐败和有损于美国公众利益的行为提起诉讼,在获胜之后,可以在诉讼收益中获得一个相应比例。 同时,还对告密者提供相应的法律保护。这些都是我国可以借鉴。
我们认为,在政府采购制度中,除了鼓励正常的群众监督和检举行为外,引入第三人公益诉讼制度是合理和可能的。这一制度应当包括:
第一,任何第三人均有权对有损于国家、公共利益的行为提起诉讼;
第二,对提起诉讼的人提供无偿的法律援助;
第三,如果该第三人提起的诉讼获得胜诉,将视该第三人对诉讼进程的作用,提供1—5%的诉讼收益作为奖励;
第四,对提起诉讼的人的安全、财产以及经济地位提供充分的保护;
第五,如果发生败诉,诉讼费用应当由国家负担。
第六,如果第三人不愿提起诉讼,可以将其知晓的信息、资料或证据提交检察院反贪污贿赂局,由反贪局依法提起诉讼。
五、结 语
如果政府能够如同一个商业机构那样运作和行为,政府采购法根本就是不需要的。正是基于政府身份的特殊性,才产生了一系列的冲突,以及由此产生的种种复杂的规则。
政府为什么不能像商业机构一样运作和行为?从表面上看,政府和企业是根本不同的两种机构和组织:企业的董事和经理要求获取利润,而政府官员则试图连任;企业的收入来源于顾客,而政府的大部分收入来自纳税人;企业的动力来自竞争,政府则习惯于利用权力和行政垄断。企业管理与政府管理相比,更加具有进取性,政府官员往往希望避免错误,而不是追求更大业绩。还有种种更多的比较,比如政府是民主的和开放的,而董事们可以关起门来作决定;政府的使命是“办好事”,而不是挣钱,政府必须为每个人平等地服务;政府不能合法地保留其收入并将其转化为官员的个人利益,等等。
在政府商事合同领域,学者们也分析了政府行为和企业行为的不同点,两者的区别在于:(1)政府选择合同相对方和管理合同的方式不同;(2)政府资金规则的影响;(3)社会经济政策与项目的影响;(4)垄断的影响。
从根本上说,政府和商业机构的不同,在采购行为中,是基于政府组织的特性和目标而产生的。政府采购法律制度的建立,必须考虑到这一不同,通过竞争维护商业机构运作的效率,并由此促进政府在效率的基础上履行其公共职能。
附件:
政府采购法(民间草案)
目录
第一章 总则
第二章 主管机关
第三章 采购主体系统
第四章 采购官员
第五章 采购方式
第六章 政府采购合同
第七章 法律救济
第八章 法律责任
附则
第一章 总则
第一条 [立法目的和依据] 为规范政府采购行为,促进社会和经济的全面发展,特制定本法。
第二条 [适用范围] 国家行政机关、实行预算管理的其他机关、政党组织以及使用财政资金或接受财政补助的事业单位、社会团体,使用中央政府以及各级地方政府预算资金安排的采购项目,均适用本法。
国家控股、参股的企业的采购行为,不适用本法。
本法所指财政资金,包括预算外资金和预算内资金。
第三条 [定义] 本法所称采购,是指采购机关以购买、租赁、委托、承包、雇佣等方式获取物、知识产权、服务以及工程的行为。
第四条 [采购目的] 本法对物、知识产权、服务和工程的采购加以规范,以促进以下目标:
第一,促使采购机关提供性能价格比最大化的产品、知识产权、服务以及工程;
第二,采购系统的制度效率与制度成本之比的最大化;
第三,引导诚实信用的商业行为,促进公平竞争,推动政府行为的公开、透明、公正和廉洁;
第四,保证政府社会经济政策目标的实现,包括但不限于(1)促进就业;(2)保护民族工业;(3)促进对环境的保护;(4)促进落后地区的发展;(5)促进中小企业的发展;(6)促进残疾人企业或福利企业的发展。
第五条 [物有所值原则] 采购机关应当在规定或指定的必要时间内保证采购资金的最大使用效益,采购标的的价值应当符合其使用价值。
采购机关在考虑采购标的价值时,应当包括在该采购标的上发生的一切费用,包括预期将要产生的费用,如保险、银行和融资服务、后续服务或需求等。
本条所称价值,包括对采购标的和提供该产品、服务或工程的供应商或承包商的资格、规格、商业条款、价格等多方面的综合考虑。
第六条 [竞争原则] 采购主管机关应当为促进竞争的目的,不断改进采购程序和规则,颁布采购政策。
采购机关应当在采购活动中最大限度地促进竞争。
任何非竞争性采购行为和程序的实施必须依据法律规定实行。
第七条 [公开公平公正原则] 采购行为应当遵循公开、公平、公正的原则。
第八条 [诚实信用原则] 主管机关和采购机关应当促进诚实信用的商业行为。
在政府采购合同中,任何一方均应当遵循诚实信用原则。
第九条 [复审原则] 审计机关或其授权的其他机关有权对政府采购合同的签订、履行进行审查和监督。
采购机关的采购行为应当接受具有法定审查权限的机关的审查和监督。
第十条 [国外采购的限制] 除法律规定外,采购机关采购外国产品、知识产权、服务和工程应当得到对外经济贸易合作部的批准。
对外经济贸易合作部可以依据相关法律、法规制订采购外国产品、知识产权、服务和工程的具体规则。
本法所称外国产品,是指最终货物为进口货物及最终货物虽在本国生产或组装完成,但本国的价值增加量不足总价值的50%的货物。
第十一条 [排除性规定] 下列情形之一的政府采购,不适用本法:
(一)涉及国家安全和秘密的;
(二)国家驻外机构在境外采购的;
(三)国防采购;
(四)政府采购主管机关认定的其他情形。
第十二条 [集中采购与分散采购] 政府采购分为集中采购与非集中采购。
集中采购由集中采购机关负责实施,非集中采购由使用单位直接采购或使用单位委托集中采购机关进行采购。
主管机关应当根据采购所需要的时间、采购物品效用评价的确切性、采购量、采购标的的公共性,逐步推广适用集中采购。
第二章 主管机关
第十三条 [主管机关] 政府采购的主管机关为政府采购委员会(以下简称“采购委员会”)。
采购委员会由以下各机关首长的全权代表组成:财政部、国家经济贸易委员会、国务院机关事务管理局、国家发展计划委员会、对外贸易经济合作部、建设部、国家审计署、国有资产行政管理机关、国家工商行政管理局、国家税务总局、劳动和社会保障部、科学技术部、铁道部、交通部、水利部、农业部、卫生部、中国人民银行、国防科学技术工业委员会、海关总署、国家环境保护总局、国务院经济体制改革办公室、国家质量技术监督局、国家知识产权局、国家国内贸易局、国家公平交易局。
财政部部长的全权代表是采购委员会的当然主任。
采购委员会依据需要设立下属机构。
地方政府采购主管机关比照以上各款设立和组成。
第十四条 [人员制度] 采购委员会中各机关首长的全权代表,隶属于原派出机关,由原派出机关支付其薪水报酬。
采购委员会中各机关首长的全权代表,代表原派出机关,参与采购委员会的管理和议事。
采购委员会中各机关首长的全权代表,在原派出机关中,有权知悉本机关的重大决策。
第十五条 [主管部门的职责] 采购委员会负责全国的政府采购的管理和监督,履行下列职责:
(一)拟定政府采购法律、法规草案,制订政府采购政策和规章;
(二)研究确定政府采购的长期规划;
(三)管理和监督政府采购活动;
(四)收集、发布、统计政府采购信息;
(五)审批社会中介机构取得中央政府采购业务的代理资格;
(六)研究并改进采购程序的科学化、程序化,研究并改进促进竞争的途径和方法;
(七)确定并调整中央政府集中采购目录;
(八)确定并调整不同采购程序的适用范围和限额标准;
(九)接受并处理针对中央政府采购机关的投诉、异议和质疑;
(十)指导中央政府采购机关的采购行为;
(十一)调整和颁布采购政策,向各级采购机关和地方政府采购主管机关发布违约、违法和不适格的供应商或承包商名单;
(十二)办理其他有关政府采购的事务。
第十六条 [限制性规定] 除法律明确授权外,采购委员会不得参与和干涉具体采购行为和具体商业活动。
第十七条 [审计机关] 审计机关负责对政府采购的审计。
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