不仅如此,政府采购制度的改革,必然采取引进竞争的方式来防止官员腐败并获取最佳性能价格比的商品和服务,可以避免原有分散采购的弊端,如重复建设、人员和设施的闲置浪费、增大财政供养人口、商品和服务的质量差,等等。
再其次,政府采购制度的变革,意味着采购管理模式从行政约束走向法治约束。因为政府机构遵循法定的条件和程序采购,这是政府行政及其采购行为法治化的基本要求和重要内容。
最后,政府采购制度的改革,也是我国解脱现实政治和经济压力的要求。1996年,中国政府向亚太经济合作组织提交的单边行动计划中,明确允诺最迟于2020年与各亚太经济合作组织成员对等开放政府采购市场;同样,加入世界贸易组织也必须签署《政府采购协议》,这是国际的压力。对不断滋生的腐败“动真格”、将反腐败制度化的要求,以及实施积极财政政策之提上议事日程,则构成了加快确立并完善政府采购制度的内在压力。
二、政府采购的目标、特性和法律原则
(一)政府采购的政策目标
任何一项制度,其规范构成都应具有“合目的性”,因此确定政府采购制度的目标是十分必要的。我国现有政府采购规范中未见对政府采购制度目标的说明。规范性和一定的刚性固然是任何制度、尤其是法律制度的特性之一,然而由于管理和交易中存在的种种不确定性,必须赋予政府采购机关和采购人员以相当的自由裁量权,这样就凸显出确定政府采购制度目标的重要性,以便此种不确定下的政府采购行为具有基本的限制框架和评价标准。
借鉴美国的政府采购法, 其联邦政府采购的主要目标如下:
(a)联邦采购系统的任务是在及时的基础上,为使用者提供最好价值的货物或服务,以实现公共利益和公共政策目标。……
(b)联邦采购系统应当:
(1)依照成本、质量条件满足使用者的要求,并适时地交付货物或提供服务,比如:
(i)所购产品和服务能够物尽其用;
(ii)与过去具有一贯良好表现的合同相对方或表现出完成合同的现时的优秀能力的相对方缔结合同,并且;
(iii)促进竞争
(2)最小化行政操作成本;
(3)引导诚信、公平和公开的商业行为,并且;
(4)实现公共政策目标。
联合国的《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》中也在序言中确定了采购制度的目标:
鉴于…[政府] [国会] 认为宜对货物、工程和服务的采购加以管制,以促进下列目标:
(a)使采购尽量节省开销和增加效率;
(b)促进和鼓励供应商和承包商参与采购过程,尤其是在适当情况下促进和鼓励不论任何国籍的供应商和承包商的参与,从而促进国际贸易;
(c)促进供应商和承包商为供应拟采购的货物、工程或服务进行竞争;
(d)规定给予所有供应商和承包商以公平和平等的待遇;
(e)促使采购过程诚实、公平,提供公众对采购过程的信任;和
(f)使有关采购的程序具有透明度。
综合可见,政府采购的目标主要集中于以下方面:
第一,选购并提供性能价格比最大化的商品、服务或工程;
第二,采购制度的效率与成本之比最大化;
第三,引导诚实信用的商业行为,促进政府行为的公开、透明、公正和廉洁;
第四,保证政府政策目标的实现。
以上四个目标,前两个属于显性的,侧重于效率;后两个则是隐性的,侧重于公平,可以归入制度产生的外部正效益一类。评价政府采购和政府采购制度的标准,正是在于衡量其对这些目标的实现程度,本文的分析研究也是如此。
就政府实现其政策目标而言,包含了诸多因素。包括:
(1)保护民族工业。由于世界贸易组织中《政府采购协议》的国民性待遇原则和非歧视性原则规定,许多国家没有明确地在法律中规定这一原则,但实际上各国在实践中始终贯彻着这一原则。
(2)促进就业。确定采购来源和合同相对方的时候,往往对某些类型的特殊企业作出特殊规定,比如残疾人企业,以促进政府就业目标的实现。此种目标的实现手段非常多,美国政府往往对企业进行审查以确定其采购资格,譬如某企业存在歧视妇女或残疾人的情况,则取消其资格并通过劳工部长令下达到所有政府机构;或者在合同中要求企业接受一定数量的人员,等等。
(3)实现一定的产业政策和竞争政策。
(4)保护环境。通过采购指令、标准等形式规定有利于环境保护的要求。
(5)促进落后地区的发展。在确定合同相对方时,给予落后地区更多的机会;或者在合同中附加某些条款,以落实政府关于落后地区的特殊政策,等等。
事实上,政府采购制度存在多元目标,不同的目标在特定情况下还会发生冲突。由于各国往往将政策制定机构和具体采购部门分立,政策制定机构可以通过行政指令灵活地将政策目标贯彻到具体操作中去。
(二)政府采购的制度特性
一个政府采购合同涉及三方主体和三种关系。三方主体是:代表政府签订合同的采购部门,所采购商品、服务或工程的政府使用单位,合同相对方(承包商或供应商)。三种关系是:政府与合同签订机关及其人员之间的委托代理关系,政府代理机关与合同相对方之间的合同关系,政府使用单位与签约机关之间的委托代理关系。为有效地节约交易费用,政府采购制度首先必须界定其中的权利界限。
显然,在三种关系中,前两种最容易发生权利侵蚀。政府采购代理人凭借其与政府之间的信息不对称,可能为其自身或小集团牟利,或者疏于职守,不能善意地为国家谋取利益,侵蚀国家的权利。在第二种关系即合同关系中,则存在着典型的交易关系中的信息不对称,又基于政府采购合同的实质不平等性或政府主导性,也可能出现政府采购代理人侵犯合同相对方权利的现象。
更为重要的是,这些关系是紧密联系的。如果政府不能有效地激励和约束其下属代理机关的行为,则在合同关系中就容易出现腐败、合谋、寻租等机会主义行为,并可能导致侵犯合同相对方的权利;另一方面,如果政府仅仅依赖内部的行政性指令和约束、通过内部监督来实现对代理机关的控制,由于存在天然的内部层级组织的信息不对称、内部人控制,则不可能消除或降低代理机关对国家权利的侵蚀。只有依赖市场和竞争,方可消除信息不足和合谋,使得政府得以有效地对代理机关施加控制,而行政机关运作的公开和救济制度的完善,则可以保证合同中双方的权利。
塑造良好的政府采购制度,必须将政府管理与促进市场竞争结合,体现在法律手段上,在政府商事合同或经济合同的调整中,必须将公法规范与私法规范相结合,将组织管理性的规范与财产性规范相结合。
(三)政府采购法的原则
法律原则是体现制度目标的具体纲领, 是“法律的根本真理或准则,构成其它法律规则或准则的总括性原理或者准则”。法律通过原则性规范弥补在其自身逻辑演绎中经常发生的法律适用脱离法之最初目标的弊端;在法律适用中,执法者可以不时援引法律原则,以适应法律因时因地调整之需。法律原则也可以用于纠正行政机关的错误指令。所有这些,对于政府采购制度而言,都具有重要意义。
政府采购法律制度的原则,应当是体现政府采购目标的法律规范,我们认为,我国的政府采购法应当确立以下原则:
第一,物有所值(Value for Money)原则,或曰价符其值。这是法治国家的政府采购制度通行的原则之一。
对这一原则中的“价”,存在不同的理解。有政府官员解释,它应当是指投入(成本)与产出(收益)之比,投入不是指采购物品的现价,而是指物品的生命周期成本,即所采购物品在有效使用期内发生的一切费用再减去残值。 欧共体的每个采购指令中几乎都规定了计算价值的标准,基本方法首先是包括所有的价额,不仅包括合同价款,而且包括预期的费用,如保险、融资等发生的费用。对不同的合同,还需要作不同的计算,比如租赁、雇佣合同,需要考虑12月以内的费用,超过12月的,需要考虑预期到时候合同标的的价值等等。 一般而言,发达国家对物有所值的判断比较严格,发展中国家则认为应当赋予执行机构较大的自由裁量权,考虑资金的使用效率、为国内产业发展提供的机会、促进技术转让等。
部分学者提出,将价限定得过严,对政府反而不利。“且由于采用最低标价的关系,竞标厂商皆需在相同立足点上以价格一决胜负,故对于合约条款几乎不容许厂商置喙。在此情形下,往往发生劣币驱逐良币的情况。吾人认为在规格方面容许弹性后,在合约商业条款上亦应容许弹性,彻底废除僵化之最低标价决标方式,而由采购机关依资格、规格、商业条款、价格等多方面因素综合评量加以决标”。有学者还指出了“虚假报价”问题。在美国的实践中,存在部分公司为了争取最初的合同而报出低价,谋求合同订立之后再提高价格的情况,为此部分美国城市在采购中采取了“负责任的最低标价”概念,以便将后续发生的或可能产生的费用考虑在内。
对“价”的理解,应该考虑适当限制执行官员的自由裁量权。自由裁量权过大,会导致其他配套程序形同虚设;过小则不便于操作,难以应对复杂情况反而导致低效和腐败。因此,借鉴欧盟的做法,分别不同合同类型,通过政策制定机关的行政指令来界定这一概念的做法,是值得借鉴的。在法律中可以作出较为严格的限制,同时允许政策制定机关来进行修正的做法是可行的。
我国现有的规章和法规,往往将这一原则表述为效益原则,或者效益优先原则。 我们认为这是不妥的,因为它缺乏可操作性。仅使用“效益”一词来替代行政效率和物有所值等,也显得含混不清。
第二,公开、公平、公正的原则。这也是各国均有规定的通行原则。现代行政体制应当是“阳光下透明的体制”,这一要求在众多法律规范中均有所体现。对政府采购而言,这是保证廉政和效率的根本途径之一。
公开,是指保证政府采购制度的透明性,保证任何潜在的或特定范围的供应商或承包商能够同等获得相同的采购信息,保证政府确定合同相对方的决策过程的透明性。公开也包含着对合同相对方的要求。政府有权要求供应商或承包商公开其基于采购合同的财务费用、核算成本、项目进度、质量等各种信息。对于后者,国内学者往往不予重视,这是片面的。各国的政府采购中,在规定政府的主导性权利(包括监督管理权、财务审查权等)的同时,均规定合同相对方有义务提供一切必要的信息。
公平,是指应当给予潜在的供应商或承包商以同等的机会和权利,不得有任何歧视性的行为;同时意味着在政府采购合同中,应当保证合同相对方权利的实现。
公正,在于政府一方平等地对待各个可能的交易对手,严格地依照法定的条件和程序作出决定。据此,未获得合同的竞争者和公众有权要求政府对其决定公开作出说明。保证这一原则的具体制度包括回避制度、推广格式合同、标准化制度、听证制度等。
英语国家对公平和公正采用同一个词来表达,而鉴于我国法律已经确认了上述原则,并就公平和公正的不同含义形成了广泛的共识,本文亦将其并列使用。
第三,促进竞争原则。有效的竞争是防止腐败、打破垄断和地区封锁以及其他超经济干预的根本途径。促进竞争原则与公开、公平、公正原则和物有所值原则互为依托,共同保证政府采购目标的实现。“促进”一词,表达了政府代理机关的主动性和对它的积极要求:凡是可以鼓励和促进竞争的采购行为,都应尽可能达致这样的效果。
美国是最为注重竞争的国家,这不仅体现在它是最早制定反垄断法及其执行最为坚决的国家,在其政府采购法中,也随处可见对具体机关执行竞争政策的要求。其中最具代表性的,是要求每个行政机关设立一名竞争代言人,为其提供必需的工作人员(诸如那些在工程设计、技术操作、合同管理、财务管理、供应管理和利用小的和处于不利地位的有关企业等方面有专长的人们)或者帮助。竞争代言人负有以下职责:(1)在行政机关采办财产和服务中,负责排除各种障碍并促进全面和公开的竞争;(2)检查行政机关的采办活动;(3)查明以下情况,包括行政机关在采办活动中为实现全面和公开竞争所采取的行动,以及行政机关在采办活动中采取的任何不必要地限制竞争的行为;(4)对以下情况作出年度报告并将其提交高级采办行政官员:该代言人进行的活动、为加强竞争所必需的新办法、现存的对于全面和公开的竞争的各种障碍。
促进竞争原则体现在几乎所有的采购规则中,例如要求对非竞争性程序的限制、要求竞争性程序必需存在三个以上的备选供应商或承包商等。
第四,诚信原则。诚实信用本是民法的“帝王条款”,其内涵在于“一切法律关系,应各就其具体的情形,依正义衡平之理念,加以调整,而求其具体的社会妥当”。合同在现代虽已蔓延到社会生活的各个领域,但是政府采购合同作为合同的一种,也遵守合同的最基本的机理,应当衡平双方当事人的权利义务,基于双方的合作和彼此信赖而签订和履行。此外,引导诚实信用的商业行为也是政府采购制度的目标之一。
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