这一原则要求政府采购合同中的双方当事人,无论是政府还是供应商或承包商,都应当诚实守信、坦白无欺,遵守社会普遍的道德规范和惯例。政府不得利用优势地位和行政权力侵犯合同相对方的利益,合同相对方不得通过不正当利益影响具体执行人员而获得私利,不得利用其专业知识欺诈政府,不得作出虚假的陈述或报价,或者形成合谋、进行围标等。
第五,复审原则。鉴于政府采购法律制度是融程序法和实体法于一体的规范,实体的公正和效率要由程序的合理和公正来保障。复审制度是有效地约束政府和充分地为相对方提供救济的必要途径。
复审原则体现在众多方面。对采购决策的合理性、科学性,采购程序的合法性、适当性,采购标的的价值和适用性,合同履行的完整性、严格性,异议和检举的充分性、真实性等等,都需要不同的部门进行审查。审查分别是由不同的主体来完成的,包括独立的第三方审计机构。由此确定采购行为的合理性,防止腐败和官僚主义滋生蔓延。
还有一些学者提出了“支持政府的其他政策”、“防腐倡廉”等其他原则。我们认为,类似的原则或者是基于行政机关行为的特性,或者是基于公法优先的普遍规则等产生的,它们不属于政府采购所特有或必备的原则,因此不必专门强调。
世界贸易组织的《政府采购协议》确定了非歧视原则和国民待遇原则,鉴于我国参加世贸组织后难以很快开放政府采购市场,在相当一段时间内将不会参加这项协议,因此本文暂未涉及这两项原则。
三、政府采购制度的构成分析
(一)采购模式
政府采购集中程度、政府分权程度、政府机构职能机关之间的分工,以至不同的政权组织方式,都会对政府采购模式产生相应的影响。
采用纯粹的集中采购或者分散采购模式的国家非常之少,大部分国家采取的是混合采购政策。例如,英国负责集中采购的机构主要是两个,计算机通讯局负责统一购买电脑,中央采购处负责采购急救、消防和家具等设施以及物品的集中采购。新加坡财政部对部分批量产品如计算机、纸张等实行集中采购,其他采取分散采购。在我国原有的政府采购制度中,各单位自己使用的货物、服务包括工程均采取自行采购的方式,而公共工程则由有关部门专门负责,实际上也不完全是分散采购。
各地目前实行的试点,对集中采购的认识基本上是一致的,由各个单位自行采购的属于分散采购,由集中采购机构进行的采购属于集中采购。既有采购制度的转轨应当包含两层内容:一方面是从分散采购走向集中采购为主,一方面是采购的法治化。
由于大多数国家均采取集中和分散相结合的采购模式,采购制度中的集中程度如何就成为一个值得关注和需要考察的问题。从世界范围来看,政府采购经历了从集中到分散的发展过程。政府采购制度发展初期,基于民主要求而强调形式化和程序化,由此导致了采购的集中化;而随着对效率的重视和实质正义的追求,许多国家发现集中采购的制度成本与收益之比不够合理,引起采购权力的分散。比如新加坡,它在1995年以前一直实行集中采购、由财政部中央采购处统一购买政府各部门所需要的物品和服务,1995年却关闭中央采购处,除了少数物品采取集中采购以外,其他由各部门自行采购。 我国则一直仅从行政的简易和方便性考虑,基本上采取了分散性的行政约束型采购模式。
集中采购的程度,涉及政府采购的效率和民主、公正目标的衡平。不可否认,1998年的洪水暴露出来的公共工程质量和腐败问题,促使立法机关和行政机关加快了采购立法和改革的过程;集中采购的试行,也与积极财政政策的实施和行政机关本身对效率的追求是相关的。但是,从根本上说,集中采购程度的确定还是要考虑效率目标的实现。集中采购在民主、公平目标的实现方面,不一定优于分散采购。如果约束不足,集中采购也容易导致采购机关滋生腐败,减小企业和个人的寻租成本。民主、公平目标似乎更取决于制度建设的严格性,集中抑或分散模式本身都无法保证这一目标的实现。因此,如何保证以效率为核心的政府采购目标的实现,应为确定采用什么样的采购模式的根本标准所在。
考虑到制度成本和制度收益,就采购的集中化程度而言,应当分别采购标的的不同性质和类型而作出区分。区分的标准在于采购所需要的时间、采购物品的效用评价是否清楚、采购量的大小、标的的公共性程度等。如果系数较大,则应当采取集中采购,相反则分散采购较为合理。
考虑到制度转轨的成本和速度,目前的政府集中采购主要集中于计算机、轿车、大量需求的办公用品、定点会议服务以及公共工程等方面。基本上,这些采购是有其他国家的先例可循的。对于中国的制度转轨而言,其发展方向在于从分散采购向集中化发展,在这一过程中可望获得明显的制度收益。并且,随着电子货币的采用、通讯手段日益先进、政府行政趋于透明化,信息传递成本和监督成本将会下降,集中采购的可行性会不断增加,从而导致集中采购范围的扩大。
(二)主管机关
政府采购制度中的主管机关,主要是指在政府机构中负责政府采购政策与管理、协调的部门。各国一般将此机构设在财政部门。比如新加坡由财政部预算署设采购和支出政策处,该处主要负责制定采购法规政策、统一采购部分物品,审查供应商资格,处理上诉和仲裁;英国财政部设立采购局,负责采购政策的制定、执行情况的监督和检查、采购人员的培训和管理。
具有特色的是美国的政府采购制度。受分权体系的影响,该国政府采购的主管机关由复杂的、不同层次的网络构成。它在联邦一级设联邦采购委员会,美国政府采购的基本法律文件——联邦采购规则(Federal Acquisition Regulation)就是由它负责修订,其下分设文职机构采购委员会(Civilian Agency AcquisitionCouncil)和国防采购规则委员会(DefenseAcquisition Regulation Council)。后两个委员会向联邦采购委员会秘书长负责,分别由代表各自机构的全职官员组成。其中,文职机构采购委员会成员包括联邦综合服务局长的代表,还有来自于农业部、商业部、能源部、卫生健康署(或译健康福利部)内政部、劳工部、国务院、交通部、财政部、环境保护署、社会保险署、小企业局和退伍军人事务局的委员。国防采购规则委员会的主席由国防部长的代表担任,其他成员有各军种、国防后勤局以及国家航空航天管理局(NASA)的代表。 具体负责民用采购政策的是联邦采购政策办公室,其职责是对行政机关采办系统的发展提供政策指导和领导,制订规章、程序和格式,与其他行政机关进行协调、协商等;具体负责军用采购的是国防部后勤管理局。能够对联邦采购法律和政策产生影响的机构,还有主管信息官员委员会、主管财政官员委员会、总统管理委员会、电子程序创制委员会、采购执行委员会等。
纵观世界各国,均在政府采购制度中对政策主管机关和集中采购机关实行分立。我国当前的政府采购实践也基本采纳了这一做法。 从各地设置政府采购主管机关和采购中心的情况看,在具体实施上,仍然存在着主管机关和采购中心、也就是主管政策的机关和具体采购机关重合的情况。我们见到上海市的政府采购机关设置比较合理,其他地区的主管机关和采购中心则由于同属于财政部门,两者在操作中几乎不存在界限。无疑,二者应当在实际上分立,才能产生有效的约束和监督。主管机关不仅要考虑效率目标和政府的社会经济政策目标,还应考虑合同相对方的利益。各地在政府采购试点中,对财政部门缺乏监督和制衡,也是突出的问题。这些问题,表现了政府的行为惯性及其对旧体制的某种依赖。
就追求效率的政府采购制度而言,不应当建立美国式的复杂的、控权的、分权的集中采购模式。但单一约束的政府主管部门的设立,同样会产生监督不力的效果。在未来中国的制度转轨趋向中,应当在机构设立上充分考虑到单一约束和多元约束之间的平衡问题。因此,上海市的试点办法是较为可行的,即由多家政府部门委派人员组成一个集权的委员会,由其承担主管部门的职责。
考虑到政府采购目标的多元性,我们认为至少应当有以下部门参与该委员会:财政部(涉及采购的具体执行和财政支付)、经贸委(涉及公共政策目标)、发展计划委员会(涉及公共工程和长期政府经济目标)、对外经济贸易合作部(涉及对外政策和对外采购)、建设部(涉及公共工程)、审计署(涉及监督)、工商行政管理局(涉及供应商资格、合同监督、反欺诈等)、国有资产行政管理机关(涉及国有资产管理和监督)、物价和税务部门,以及未来的反垄断执法部门(涉及竞争政策)。委员会在组织结构上应当具有以下两个特征:第一,能够体现各个部门的独立意见,各委员要能体现不同部门的自主权,保持与其派出单位之间的委托代理关系,委员会又能形成必要的统一意见;第二,要有一定的实权,不能是单纯的议事机构,以防被具体采购部门架空。
我们建议,在委员会的组成上,委员的级别应当至少在其原部门中是能够参与决策的官员;在委员任职期间,不得基于其在委员会的表现而被调任。
这些具体措施的意图,在于令该委员会能够产生“争议”,保证各个部门对政府采购的影响力;希望将分权产生的多个委托人现象局限在主管机关之内,下级采购机关只需要接受上级采购机关、审计机关等监督机关以及权力机关的制约,以保证效率目标的实现。
(三)法律渊源
相关法律调整的完善,是实现政府采购制度有效转轨的保证。目前试点中的章程或规范的法律渊源级别太低,难以适应改革和发展的迫切需要。
新的《合同法》既然是民事合同法,则无法适用于政府采购。现有与政府采购制度相关的全国人大及其常委会制定的法律中,最重要的是1999年第九届全国人大常委会第11次会议通过的《中华人民共和国招标投标法》(简称《招标投标法》)。政府采购的招投标必须适用该法。
中央一级具体规范政府采购的是前述财政部颁布的三个规范性文件,另有《政府采购资金拨款管理办法》正由财政部拟议之中。
我们认为,应当由立法机关起草,基于社会本位思想,结合政府采购制度本身的特性来进行政府采购立法。目前即便是中央一级的规范,也仅仅体现了财政部的思路,只能是过渡性的措施。财政部认为,政府采购立法应当分为三个步骤:第一,用财政部的名义,制定政府采购的规章制度,就采购范围、采购管理、采购方式和程序性等内容,作出规范;第二,总结试点经验,修改部门规章,以国务院的名义下发《政府采购条例》;第三,制定《政府采购法》。而全国人大已经将《政府采购法》列入《九届全国人大常委会立法规划》,全国人大财经委成立了《政府采购法》起草领导小组、起草顾问小组和起草工作小组,计划于2001年将该法草案提交全国人大常委会初审,2002年出台。
完善的政府采购法律体系至少应当包括以下内容:供应商或承包商准入制度、社会中介组织业务资格及其监督制度、政府采购官员和从业人员监督制度、联合投标制度、集中采购的目录及其编制、政府采购信息的发布、政府采购合同及其投标过程中的担保制度、政府采购合同救济制度,以及与合同相关的权利制度、支付制度、特殊企业政策的实施、政府服务合同中的劳动监督和保护、电子交易的管理、小额采购制度、大型工程采购和本国产品采购的特殊规定等。
在政府采购法的建设中,需要考虑的重要因素是法律的稳定性与灵活性之间的矛盾。这里涉及主管机关的权限问题。我们认为,可以在立法中将政府指令限制在以下几个方面:
第一,采购标的的标准;
第二,采购程序的附加程序;
第三,采购合同的格式;
第四,采购系统的管理;
第五,公布不受欢迎或不合格的供应商或承包商名单;
第六,采购技术的改进。
“官本位”和行政主导是中国的一项传统特色,20年来的改革也明显属于强制性制度变迁,和诱致性制度变迁相比,市民社会孱弱和国家权力的膨胀是其重要特点或相当程度上的弊端之所在。因此,此处提出的约束主管机关的权限,可能只是一种构想。
(四)采购系统
采购系统的组成是多样的,包括集中采购机构、各个分散采购机构、代理政府进行采购活动的中介机构以及监督机构、审核机构、使用机构等各个与采购相关的机构。
在对采购系统的制约方面,不同国家的出入较大。美国以专门法律对政府采购系统作出明确规定,一方面体现了分权理论,一方面看重对采购系统的约束。而欧共体的采购指令以及公约、联合国贸易法委员会的采购法指南、世界银行的采购指令等均未对采购系统作详细的规定,而偏重于程序的设定。造成这种差异的原因,一方面在于后者多属国际性规范,难以或无需对实体问题作更多的规定;另一方面在于对政府采购特性的理解,大陆法系局限于形式主义的思路,忽略了政府采购系统应当是通过对合同双方、尤其是政府机关一方的权(利)力设置和限定来实现其目的的。