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日本的抵押权涤除制度

  对于本判决的结论,学者多持肯定见解,对于判决的理由却引起了很大的争论。而争论的实质不外乎以下三个方面∶(1)涤除制度的目的重在调和价值权与用益权还是促进不动产的流通;(2)让与担保的性质采用所有权构成还是担保权构成;(3)在立法论上是否应该废止涤除制度(由此带来解释论上是否应从废止说的前提来限制涤除权人范围的问题) 。关于第(2)点不是本文要讨论的问题,故不作特别介绍,第(1)、(3)点将于本文第二、三、四章的相关部分作详细论述。
  2、共有持分权者的涤除权
  (最高裁平成9.6.5民集51卷5号2096页)本案所涉的建筑物原为A、B、C、D四人共有,后X因让与担保而取得A、B两人的持分(各为四分之一),并完成所有权移转登记。其时,该建筑物的整体上已经存在以S为权利人的最高额抵押权,同时A的持分上还存在以T为权利人的最高额抵押权。X取得上述持分后,即向S、T发出涤除通知,T未于一月内请求增价拍卖,X遂提存涤除金额(以该建筑物的每四分之一为九百万日元计,共提存一千八百万日元)。后T又将其最高额抵押权连同该抵押权所担保的债权一并让与Y。X即向Y请求抹消其最高额抵押权登记。
  最高裁判所认为∶(1)涤除系冀图调和抵押权人与第三取得者利害关系之制度;(2)在不动产整体上设定的抵押权,系基于对不动产交换价值的整体把握,如允许共有持分的第三取得者行使涤除权,则势必令上述一体性的交换价值遭到分割,而即使将分割后的各部分交换价值合计在一起,也不及整体把握的不动产交换价值,通常将损害抵押权人的利益,有违涤除制度之初衷;(3)本案中,S的最高额抵押权既是针对不动产整体设定的,故不许行使涤除权。
  在这个问题上,原先判例的见解并不一致。以东京高决平成元.11.15为代表的判例采肯定说。其理由为∶(1)不动产持分权者对标的物各有一个所有权,只不过其所有权按持分比例受到限制而已,故共有持分权者的地位基本上与单独所有权人没有不同,在行使涤除权方面也是如此;(2)要求全体共有者共同行使涤除权,或者在单独行使的情况下,作为保存行为而要求将其他共有人的持分亦一并行使的见解 ,均缺少明文规定,况且在后者的情况下,由于对抗该涤除的增价拍卖的进行,可能令其他持分权者违反本意而丧失持分;(3)抵押权设定当时为一笔的土地,后经分割为数笔的,抵押权人对该分割后的土地仍有优先受偿权,反过来,也应该认为分割后各笔土地的第三受让人亦可行使涤除权,而将此种情况与本案的情况区别对待,实难谓有理。另一方面,在前述最高裁判决之前,东京地决平成2.9.1、东京地决平成3.12.9等判决也采取了否定说,其中前者还具体分析了肯定说给抵押权人造成的损害∶(1)抵押权人必须接到一个涤除通知就请求增价拍卖一次;(2)抵押不动产的细分化带来担保价值的下跌,违反不可分性;(3)即使只涤除一部分的持分,对其余持分而言,抵押权的市场性亦会随之降低。
  最高裁判所平成9年的这个判决确定了∶(1)共有持分权的取得者,只要抵押权不是仅仅针对其所有的持分设定的,就不得单就其持分上的抵押权请求涤除;(2)即使一部分抵押权是针对其持分设定,但只要还有其他抵押权的对象不限于该持分的,亦不得单就其持分上的抵押权请求涤除 。
  学说观点亦有两种。肯定说的理由基本与前述东京高决平成元年的判决理由(1)、(3)相同,同时指出否定说系站在涤除废止说立场上,如站在修正说 的立场上,则未必得出否定的结论;至于以损害抵押权为目的的涤除,依据禁止权利滥用法理,将其解释为无效即可应对 。
  与此相对,多数学者均持否定说,作为理由,基本上都赞成上举最高裁平成9年判决中(2)的观点。此外,少数学者提到肯定说违反了抵押权不可分性的原则 。至于被肯定说作为类比之前提的“抵押权设定当时为一笔的土地,后经分割为数笔”的情况,少数学者认为该情况是在分割后的数笔土地上成立数个抵押权(即后发地形成共同抵押关系),而共有持分权让渡后,抵押物整体上仍然只有一个抵押权存在,因此两种情况在理论上完全不同,不具可比性 ;而多数学者承认此两类情况具有相似性,由于抵押权人在设定抵押权时,同样是将抵押物的交换价值作为一个整体把握的,因此,分笔后土地的取得者与共有持分取得者都没有涤除权 。
  另外,对于持分权人可否依据保存行为将全体持分上的抵押权一并涤除的问题,从前有少数学说采肯定的见解 ,现在的多数说认为,因为抵押权人针对涤除实行的增价拍卖有可能令其他持分权人丧失权利,所以亦不能允许个别持分权人以保存行为的名义实行该种涤除 。
  在上述判例和学说的观点分歧中,肯定说的见解尽管在理论构成上有一定的说服力,但其依据完全建立在逻辑推理上,似乎过于教条。否定说从具体的利益衡量出发,其结论更具有合理性,但少数学者试图从抵押权的不可分性出发寻找理由,就似乎又陷入了理论的泥潭,没有必要。否定说确实比较多地站在涤除废止说的立场上,但即使是修正说也承认涤除制度给抵押权人造成的重大不利,正是在这一基础上才了提出种种修正先行涤除制度的建议,因此,认为否定说纯粹从废止说出发也是不全面的(实际上道垣内教授就不是废止说者)。
  第三节 涤除权行使的相对人
  由于不动产先取特权(第341条)与不动产质权(第361条)适用抵押权规定的结果,涤除权行使的相对人除抵押权人外,还包括了不动产先取特权人及不动产质权人。
  对于假登记担保权是否可以涤除,《假登记担保法》并没有明文规定,学者意见倾向于否定。主要理由在于∶(1)抵押权实行之登记拍卖手续费时费钱,故以私性质的实行方式(私的实行)尽快取得现金解决所有法律关系对抵押权人亦不失为一策,而假登记担保并不存在上述需要通过拍卖来实行的情况;(2)假登记担保实行的最终结果是由假登记担保权人取得标的物所有权,因此权利人并非仅仅把握价值权,而是与第三取得者有相同的利益,两者构成对抗关系 。
  作为涤除权行使对象的抵押权,其所担保的债权无需已届履行期,对担保的债权未届履行期的抵押权实行涤除的,应将涤除金额提存 。
  发行抵押证券的抵押权不得涤除(抵押证券法24条),在不动产上同时存在证券抵押权和普通抵押权时,第三取得者只能以普通抵押权人为相对人实行涤除 。此外,涤除亦不适用于动产抵押(农业动产信用法第12条第2项、汽车抵押法第13条、建设机械抵押法第19条、航空机抵押法第15条)。
  第四节 涤除的程序
  一、涤除权行使的时期
  在抵押权实行通知生效前涤除权人可以随时行使涤除权;抵押权实行通知生效后,必须于一个月内行使涤除权;于抵押权实行通知生效后取得涤除资格的第三取得者亦必须在上述一个月内行使涤除权,而抵押权人无需再对其发出抵押权实行通知 。此所谓抵押权实行通知生效的时间应为该通知到达第三取得者的时间,但判例认为只要根据第三取得者在登记簿上记录的住所发出上述通知,即使实际未到达第三取得者的,亦发生效力,其应该到达的时间视为生效时间(大决昭和6.12.11民集10卷1219页)。
  根据第387条,涤除权人逾期未行使权利的,抵押权人可以请求拍卖抵押不动产。
  二、涤除通知
  涤除权人必须按照第383条的要求,向已登记的各债权人发出书面通知。此所谓已登记的债权人,包括抵押权人、先取特权人、质权人以及代位取得上述权利的人 ;所谓登记,包括假登记在内 。
  通知的内容为∶(1)有关涤除权人权利取得的书面记录;(2)不动产登记簿的誊本;(3)表明债权人如于一个月内未请求增价拍卖时,即以一定的金额(取得不动产的代价或特别指定的金额)涤除抵押权的书面记录。此处所谓的一定金额,与买卖价金没有关系,可由涤除权人自行决定 ,但有判例认为涤除金额必须在一般交易观念认为相当的范围内,若提供的涤除金额对于作为一个合理经济人的抵押权人来说是明显不能接受的,则涤除无效(大判昭和12.3.6全集4辑5号14页),学者对此表示赞同 。此外,数个不动产的第三取得者如想涤除抵押权的,应在涤除通知书内就各不动产的代价分别记载(大决昭和10.2.18判决全集3辑3号10页) ,因为抵押权者可以据此针对各个标的物自由选择是否承诺涤除 。
  涤除通知必须向所有符合上述条件的债权人发出。关于只向一部分债权人发出的涤除通知的效力问题,原先有学者认为仅对收到通知的债权人发生效力 。但后来的判例认为此种涤除通知完全无效,即便对收到通知的债权人亦不生效力(大决昭和2.4.2法律新闻2686号15页),通说也赞成判例的此种观点 。但也有学者认为,上述情况下,如果收到涤除通知的债权人已经对涤除金额表示承诺,并且受领了该金额的,没有必要特意令涤除无效,而对涤除权人加以救济,因为只对部分债权人发出涤除通知是由于涤除权人的过错所致 。但是,如果收到通知的债权人没有承诺涤除金额,而是请求增价拍卖的,则判例承认此拍卖申请的效力,只是将按普通的拍卖程序实施(大决昭和6.7.23民集10卷744页)。对此,也有学者认为,既然请求增价拍卖的债权人基于自己的判断而甘愿承受增价拍卖的结果,那么即便承认增价拍卖的效力也无妨 。


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