|
第二节 涤除制度在日本的成立及早期对它的认识
一、涤除制度在日本的成立
日本现行民法上的涤除制度直接来源于旧民法以及法国人保阿索那德起草的民事草案。现行民法第378条系由旧民法第255条（保氏民事草案第1269条）与第268条合并而成的 。
与现行民法相比，旧民法上的涤除制度有以下几个特征∶（1）涤除金额应为“不动产的取得代价、其评价额或者超过该金额者”（ 旧民法第255条、保氏民事草案第1269条），根据保氏的解释，之所以要规定“超过该金额者”，乃是因为买卖价金过于低廉时，不妨允许第三取得者提供高于该价金的涤除金额，至于超过价金的部分，可以向卖主求偿，因此，取得代价或评价额被作为涤除金额之下限 ；（2）涤除权人为“第三持有人”（条文数同前），现行民法之所以改为“抵押不动产的所有权、地上权或永小作权取得者”，乃是因为起草人认为第三持有人的意义不够明确 ；（3）第三人为了确定自己的权利以作为涤除之准备，需要具备权利取得登记（旧民法第261条、保氏民事草案第1275条） ，这一点现行民法虽然没有规定，但如本文第一章所述，通说及判例亦采此见解。
二、早期对涤除制度的认识
日本民法典起草人之一的梅谦次郎博士认为∶涤除制度从纯理论上看并非妥当，因为抵押权设定后所有权的一部分效力便消失了，所有人照理不能在抵押权的范围内处分权利，但涤除制度却允许抵押权设定后的权利取得者在一定条件下任意消灭抵押权；然而从实际的便宜出发，这又是完全妥当的制度，因为抵押权把握的是不动产的价值，而非不动产本身，因此涤除并没有损害抵押权人的权利，即使涤除金额不相称，也可以通过增价拍卖来弥补。同时，涤除能够便于附抵押权的不动产的交易，令不动产发挥最大的效用。总而言之，涤除制度“兼公私之利而无一害” 。
另一起草人富井政章博士则指出了涤除制度的两个缺陷，一是无视经过登记的物权的效力；二是为担保交换价值，必须经过手续复杂的增价拍卖程序。但是，尽管有这样的缺点，富井博士仍旧认为“涤除本来之主旨，系在基于公益之由，以助不动产流通、交易之便，盖若无此便，则几无人欲取得抵押不动产上之权利，故纵对抵押权人有所不利，亦是无可奈何” 。
以上是明治时期的代表性观点，这个时期民法典刚刚成立，尤其是该法典的制定者，对涤除制度的作用是积极予以肯定的。大正时期的学者基本上承袭了上述见解 。
到了昭和初期，对涤除制度的批判日渐激烈，及至石田文次郎博士第一个明确提出了在立法上废止涤除制度的主张。石田博士认为∶“涤除的程序……不俟抵押权人请求，第三取得者即得积极为之，且作为消灭抵押权之对价而提出的金额亦与抵押不动产买卖价金无关……如涤除金额不当，抵押权人拒绝涤除请求时……则必须置自身于险境以采用增价拍卖的程序。然而，增价拍卖程序对于抵押权人而言甚是麻烦，因此涤除是对抵押权人不利的制度。……抵押权人为躲避增价拍卖的程序，对抵押物的价值自然要从廉估计，以将此不利益转嫁于设定人。其结果必将妨碍不动产金融之顺畅…… 。”另一方面小池隆一教授提出了一个值得注意的主张，即涤除制度虽有诸多弊端，但其具有的保护第三取得者、促进抵押不动产流通，抵押权人亦得以免行拍卖等优点也不能否认，因此与其废止涤除制度，不如结合权利滥用的法理，规定以提供相当金额为涤除之条件 。石田和小池的观点分别代表了废止说与修正说的先端，对于现在的学说产生了深刻的影响。
明治、大正时期对涤除制度的评价，主要是从其保护第三取得者、促进不动产流通的所谓国家经济利益优先的角度出发的。到昭和初年，这种利益衡量的态度发生了变化，有学者指出，其原因很可能在于昭和4年发生的金融恐慌，从而使对金融资本的保护转而成为优先考虑的对象 。
第三节 涤除制度的目的
一、保护第三取得者、促进抵押不动产的流通
从日本民法成立之初起，就有学者提出了这样的主张，其代表是梅谦次郎博士，他同时指出，保护第三取得者是私益，促进不动产的流通则是公益，因此涤除制度既能保护私益又有助于保护公益 。近时持此观点的代表则是我妻荣教授，但已不再区分所谓的公益与私益 。
此观点的主要内容是∶第三取得者的地位如为债务人是否清偿债务所左右，则其权利状态显然不安定，由此也就会使得无人愿意买受抵押不动产，从而令抵押不动产的流通受阻。而涤除制度正是通过保护第三取得者来促进抵押不动产的流通 。
分析这种观点，似乎可以认为∶尽管其将保护第三取得者与促进抵押不动产流通并举，但重点乃在于后者，或者可以说，保护第三取得者最终是为了促进抵押不动产的流通，而正因为后者是前者的必然结果，所以法律只需直接针对前者作出规定，就自然而然地能实现后者的目的了。
二、调和用益权与价值权
此类观点最典型的代表是柚木馨博士，他认为∶“涤除制度的目的在于试图调和价值权与利用权，在对抵押权人侵害未甚的限度内，实现维持抵押物利用价值并促使其顺畅流通 。”此外，我妻教授在表明前一种观点的同时，也提到涤除是调和用益权与价值权的制度 ，或许毋宁说在教授看来，这两种观点本来就是一致的。
但是，如果站在这一立场上，那么可以说日本的涤除制度在很大程度上是无法实现其目标的，因为它将最重要的不动产用益权人――租赁权人排除在外 。因此对涤除制度目的的这种认识遭到了批判 ，在近来的教科书上已很少再出现。
值得注意的是，如果将抵押不动产的流通广义地理解为其利用价值的流通，而非仅是所有权的移转，那么第二种观点与第一种观点实质上并无区别（保护第三取得者即保护用益权，或云调和用益权与价值权，而这种保护、调和又能促进广义的不动产流通）。因此，由于缺少对租赁权人的保护，第一种观点所谓的保护第三取得者、促进抵押不动产流通的机能同样无法彻底实现。
至于日本民法为何将租赁权人排除在涤除权人的范围之外，根据笔者所见到的资料，并没有直接的说明。笔者认为，这可能跟民法制定时将租赁权严格地视为一种债权而非物权有关。
三、单纯地促进抵押不动产所有权的流通
新关辉夫教授针对“租赁权人不具有涤除权，因而涤除制度无法实现其调和用益权与价值权的目的”之批判指出∶涤除制度本来的趣旨就不在于保护用益权人，所以这样的批判可谓无的放矢。他通过考察法国涤除制度的目的 提出∶涤除制度的目的在于促进抵押不动产的流通 。需要指出的是，新关教授既然反对将涤除视为保护用益权人的制度，那么他所谓的“不动产流通”不可能是上述广义的理解，而只能指单纯的所有权流通。至于新关教授是否赞成所谓的保护第三取得者的目的，似乎不很清楚，但有一点可以肯定∶他不可能赞同将涤除制度的目的视作对包括用益权人在内的广义的第三取得者的保护。
如果按照新关教授的这种观点，将不动产流通仅仅狭义地理解为移转所有权，那么可以说至少在理论上涤除制度的这一目标是可以实现的（有关反对意见参见本章第四节二）。
四、回避抵押权的实行
这种观点最早是在大正时期由横田秀雄博士等提出的，至近时仍有持此见解者。其内容是∶基于对拍卖制度弱点的认识，通过涤除来回避拍卖程序，对抵押权人也是有利的 。不过，这种观点与其说是针对涤除制度的目的提出的一种独立的解释，不如说是对前面几种观点的补充，即转换角度，从抵押权人的立场上来分析问题罢了。
另外，目前有学者认为应从抵押权私的实行的角度来认识涤除权 ，这或许也未尝不是受到此观点的影响而提出的。
第四节 对涤除制度的批判
一、传统学说所指出的涤除制度的问题
以我妻教授为代表的传统学说认为，涤除制度是日本民法过分重视用益权而轻视价值权的表现 ，而在实际上非但起不到调和用益权与价值权的作用，还对抵押权造成了很多不适当的威胁 。在我妻理论的影响下，传统学说指出了涤除制度存在的以下几个问题 。
1、增价拍卖程序对抵押权人负担过重
现行增价拍卖制度给抵押权人造成的负担主要有∶（1）抵押权人自身必须具备以涤除金额之110％买受抵押不动产的资力；（2）必须具备迅速提供相应担保的资力；（3）增价拍卖程序与普通拍卖程序一样，往往需要持续数月甚至一年以上才能完结，其间抵押权人的保证金只能处于闲置状态；（4）即使抵押权人不需要抵押不动产，但是作为增价拍卖的一种结果（实际上非常多见），可能必须买下该不动产，并要为之负担登录证书税、不动产取得税和固定资产税等费用；（5）由于拍卖价格低于不动产时价的情况很多见，特别是当标的物不动产上存在租赁权（尤其承租人是暴力团员等情况）的时候，往往无人应买，所以拍卖的结果往往导致抵押权人不得不自己买下抵押不动产；（6）一旦抵押权人自行买下抵押不动产，如果对他而言回收债权比取得不动产更为重要，那么就不得不再设法将抵押物另行换价。
由于存在上述负担，因此即使涤除金额低于不动产的价值，抵押权人也不愿请求增价拍卖，而一方面又由于涤除金额并无限制，就会导致第三取得者利用抵押权人的这种困境，故意压低涤除金额，滥用涤除权以损害抵押权的问题。
不过，应该指出∶上述第（3）、（5）两项负担并不是涤除制度带来的问题，而是拍卖制度本身存在的缺陷。
2、抵押权人的期限利益被剥夺
由于第三取得者在抵押权所担保的债权到期前也可以随时行使涤除权，因此抵押权人对于履行期间所产生的利息收益将被剥夺，这样，抵押权就失去了作为一种有利的投资手段的作用。
|
