(1)认定增价拍卖请求的效力不受涤除通知效力的影响(参见本章第四节二及第六节七)。这里最关键的措施在于允许拍卖继续按普通程序进行下去,于是便免去了抵押权人因增价拍卖带来的种种负担。但也应该注意到,采用这种解释的后果,实际上损害了债务人的利益,即剥夺了其期限利益,因此是否应当允许债务人对拍卖提出异议,更为合适。
(2)要求涤除人在涤除金额得到承诺或视为承诺后毫不迟延地清偿或提存该项金额,否则不生涤除之效力(参见本章第四节三)。这样的解释防止了涤除人的拖延对抵押权人造成损害。但同时也应该注意到,采取这一解释的同时,判例又否认了涤除人对抵押权人负有清偿涤除金的债务,于此可见法院并未试图突破涤除制度以第三取得者为中心的特征,而只是在此前提下平衡当事人的利益。
(3)对于共同抵押中各个不动产的涤除金额必须分别确定(参见本章第四节二)。这不仅有利于抵押权人针对各个抵押物自由决定是否承诺涤除,也是为了方便其请求增价拍卖。因为增价拍卖是以个别拍卖为原则的,这样就能避免在确定各抵押物的最低拍卖价格以及就拍得价金进行分割时将会产生的麻烦。
(4)最后,合理限制涤除权人的范围也是判例保护抵押权人的一项重要措施(参见本章第二节四)。在这一点上虽然很难说判例没有受到废止说的影响,但至少从客观利害关系(对抵押权人造成的损害无可否认),以及本在法律条文预想范围外(不是通过把本在条文内的主体去除掉来缩小范围)这两个方面来考虑的话,即使站在修正说的立场也不应否定判例采取的态度。
第二章 对日本民法上的抵押权涤除制度的评价――认识论之考察
第一节 作为日本涤除制度来源的法国法
一、涤除制度的沿革
涤除制度最早是在法国法上形成的 。在古法时代,由于没有采用公示原则,因此第三者无法容易地了解不动产上的抵押权设定情况。当不动产转让的时候,如何处理该不动产上的抵押权呢?这一点根据扣押拍卖与任意转让的情况而有不同。在扣押拍卖的场合,如果债权人于拍卖的手续期间内没有提出异议的,那么就被视为放弃抵押权,其抵押权全部自动消灭。但在任意转让的场合,不动产上的抵押权并不消灭,而是由受让人继承下来,这样,不动产的取得者因不知道潜在的抵押权人将于何时拍卖不动产,所以权利处于不安定的状态 。因此,随着不动产转让的日益频繁,就要求寻找出一种可以保护取得者权利的方法。于是,实务上模仿强制拍卖命令创造出了“任意出卖命令”(décret volontaire)。所谓任意出卖命令,就是让第三取得者作为拥有假想权原的债权人,对不动产进行强制执行,在执行异议期间经过后,即取得以自己为竞落人的裁定,由此消灭不动产上的所有抵押权 。
任意出卖命令需要经过扣押、拍卖的形式,既费时又费钱,因此到了1771年6月,以“承认书”(lettre de ratification)代替了任意出卖命令。不动产的取得者,向不动产所在地的下级法院提交不动产出让契约书,由法院的书记官将该契约书摘要公布于法院公告板,为期二月。抵押权人必须于此期限内提出异议,否则不动产上的抵押权即告消灭,取得者得以确定地取得不动产,而债权人的权利只能转而针对买卖价金行使,并由法院向不动产取得者发出表明上述内容的承认书。在上述期限内提出异议者,不动产取得者则需向其提供买卖价金,如抵押权人认为此项价金不充分时,可以请求增价拍卖(增价额亦为买卖价金的十分之一) 。
承认书制度经过共和历3年收获月9日法和共和历7年雾月11日法,最终形成了1804年《法国民法典》上的涤除(purge)。
二、《法国民法典》上的涤除
《法国民法典》原先规定了“消灭抵押权的程序”(第2181条-第2192条)以及为了揭露未公示抵押权的“特别程序”(第2193条-第2195条)这两套制度。但到了1955年1月4日,所谓未公示抵押权(法定抵押权)亦全部被要求进行公示,同时废止了民法典第2193条-第2195条,于是,现在《法国民法典》规定的涤除制度就在于第2181条-第2192条 。
《法国民法典》的涤除,除了具体的期间略有不同外,与日本民法上的涤除可谓大同小异。最大的区别在于涤除金额上,即法国民法规定有偿取得不动产时,涤除金额必须是全部取得代价(法民第2183条) ,如果第三取得者只向抵押权人提供部分取得代价的,涤除无效。另一个区别是∶增价拍卖时,法国规定拍卖申请人只需向法院提出能确保其支付拍卖价金和拍卖费用的保证人即可,而不必提供现实的担保 。
对于法国的涤除制度,还必须指出的一点是∶在实务上,法国的不动产买卖通常需要公证人的介入,而这些公证人一般可能都熟悉不动产的交易价格,因此在一定程度上能够保证买卖价格的公允、适当 。这一点与日本完全不同,在下文的立法论考察上也应注意。
三、涤除制度在法国的意义及评价
从涤除制度的沿革上可见,涤除制度在法国的形成主要是为了实现两个目的。一是将没有公示的抵押权勾引出来,二是将此抵押权消灭。不过,多数学者都将《法国民法典》规定的揭露潜在抵押权的程序置于“特别程序”的地位,可见涤除的主要目的在于消灭抵押权,而前者只是被作为次要的目的来看待的。同时,在所有抵押权都贯彻了公示原则之后,勾引抵押权的目的已经不复存在,今日之涤除,唯一的目的即在于消灭抵押权 。
法国学说认为,涤除是确保抵押权人与抵押物价值相当的清偿的程序,在保证涤除金额达到不动产真实价值的前提下,抵押权人的优先权即应转移到该金钱上,没有理由继续维持抵押权人的追及权。在法国,一般在说明抵押权的效果(就不动产的价值行使优先权)时,都会提到买卖中的涤除以及扣押,也就是说,通过涤除与扣押来显现标的物的价值,从而实现抵押权的机能 。
基于上述认识,法国学者虽然也指出了涤除给抵押权人带来的种种不利,但这些批判从未到达要废止涤除制度的地步。从前有学者指出∶抵押制度中存在着一种矛盾,即“它一方面通过增加土地所有权信用的办法来巩固债权人的权利,但同时它又通过妨碍对取得者而言具有彻底安全性的转让来损害所有权。为取得者而创设的涤除,通过适当地平衡债权人的利益与取得者的利益,使得摆脱这个困局成为可能” 。或许出于这样的原因,近来的法国学说尽管也提到涤除几乎不被运用,但又同时指出涤除是抵押制度的一个重要组成部分,没有这一制度抵押权就无法发挥其机能 。同时,从不动产流通的角度看,如果没有涤除制度,那么不动产的流通将严重受阻,尤其当抵押债权额高于不动产的价值时,不动产的转让将成为不可能,因此从这一点出发,即使有种种不妥处,涤除制度仍应维持,它是一项视一般利益优先于个人利益的制度 。
四、瑞士民法上的涤除
《瑞士民法典》的起草者保留了涤除制度,但在审议的时候被修正,把它交给了州法来决定 。因此,现在瑞士民法上的涤除是为了迎合法国法系诸州的要求而保留的,只有在州法授权的情况下才被适用 。
与日本的制度相比,《瑞士民法典》(第828条-第830条)规定的涤除有以下几个主要特点∶(1)只有当“土地的抵押金额超过土地的价格 ”时才能适用涤除(第828条第1项但书);(2)有偿取得土地时涤除金额为取得价格,无偿取得土地时则为土地所负担的债务额(第828条第1项本文);(3)抵押权人为对抗涤除无需经增价拍卖,而只需通过普通拍卖程序即可,唯拍卖价格高于涤除金额时,拍卖价格即为解除抵押权的价格(第829条第2项);(4)当拍卖价格高于涤除金额时,拍卖的费用由土地取得人负担,反之,则由提出拍卖请求的抵押权人负担(第829条第3项)。
可见在瑞士民法上,涤除制度给抵押权人带来的负担被大大减轻了,因此在日本也有学说主张借鉴瑞士民法的规定来修正涤除制度。
五、德国民法未采纳涤除制度的原因
德国民法上为何没有涤除制度呢?笔者缺乏第一手的材料,无法确知其由,现仅据手头的日文资料 稍作介绍。
德国民法不采纳涤除制度,或与其抵押权制度的出发点与基本构造有关,即德国民法上的抵押权属于投资型抵押权,而法国与日本的抵押权则是担保型抵押权。投资型抵押权重视抵押权自身的价值,并促进这种价值实现在金融交易中自由流通,其权利构造并非以担保特定债权为中心,而是具有以下这些特征 ∶(1)公示原则,即抵押权成立必须经过公示;(2)特定原则,即抵押权的客体必须是特定的财产,而不允许在债务人的一般财产上成立抵押权;(3)顺位确定原则,其中又包含了两层意思,一是抵押权的顺位按登记的先后决定,登记在先的不劣后于登记在后的,二是顺位一旦取得,即使先顺位的抵押权消灭,其顺位亦不升进;(4)独立原则,即将抵押权视为存在独立价值的权利,而非仅仅附属于债权,核心是要否定抵押权的附从性;(5)确保流通性原则,即将抵押权人视为投资主体,确保其投下的资本能够自由流通,最直接的形式就是抵押证券。
涤除制度最基本的出发点在于抵押权是以担保债权为唯一目的的,只要能够保证抵押权人在抵押权标的物价值的范围内优先受偿即可,至于这一价值的存在形式是具体的物,还是一定数额的金钱,这一点无关紧要。所以在担保型抵押权的法制中,可以运用涤除制度来中断抵押权的追及效力,以保护第三取得者。
由此可见,涤除制度与投资型抵押权有着根本性的矛盾。从实体法上看,涤除制度首先违背了抵押权独立原则,因为该原则要求抵押权的地位不受用益权的威胁 ,而涤除正是以保护用益权为重要目标的;其次,涤除制度将严重制约抵押权的流通,它使抵押权的地位处于不稳定的状态,而如此不稳定的权利是无法成为安全迅捷的流通客体的。然而采用担保型抵押权的法国和日本,本来就不存在抵押权独立与流通的问题,因此与涤除制度并无趑趄。
从程序法上看,德国的抵押权实行采取的是继受主义,即后顺位抵押权的实行并不导致先顺位抵押权的消灭,该抵押权继续存在于标的物上而由买受人继受 ,由此保障抵押债权人的期限利益。与此相反,法国与日本在抵押权实行上采用的是消灭主义 ,即先顺位抵押权因后顺位抵押权的实行而消灭,抵押权人只能就拍卖所得价金优先受偿 。因此,在法、日民法上,抵押债权人本无期限利益可言 ,只要后顺位抵押权人实行抵押权,先顺位抵押权人就必须接受债务清偿,即使未届履行期亦无妨碍。涤除制度同样是一种无视债权人期限利益的制度,所以只能与消灭主义共生,而不能与继受主义同存。正因为如此,日本的抵押证券便排除了涤除的适用。
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