三、涤除金额之清偿、提存
涤除金额如得到上述债权人的承诺,或者债权人于收到涤除通知后一月内未请求增价拍卖的(视为承诺),则涤除第一阶段便告奏效 。此后,涤除权人即需根据登记债权的顺位清偿或者提存涤除金额。此所谓清偿,不同于普通的债务清偿,需要向各抵押权人现实支付涤除金额,如抵押权人拒绝受领的,则需提存,否则不生涤除之效果 。根据判例,上述清偿或提存必须在债权人承诺(或者视为承诺)涤除金额后,毫不迟延地进行;如有迟延,则涤除完全不生效力,抵押权人仍可行使抵押权(大决大正4.11.2民录21辑1813页),并且不允许涤除权人再度行使涤除权(大决昭和7.8.10法律新闻3448号5页)。
判例认为,即使抵押权人承诺(或视为承诺)了涤除金额,也并不因此而获得向涤除权人请求该项金额的债权,但如果涤除权人对抵押权人亦享有金钱债权的,且不存在其他优先的债权人时,涤除权人不妨以其所享有的上述债权作为主动债权,与涤除金额相抵销(大判昭和14.12.21民集18卷1596页)。学说对抵销问题未有异议 ,但对判例否认抵押权人对涤除权人享有涤除金额之债权的观点则多有反对 ,更有学者指出,若采用判例的观点,则当标的物不动产的价格下落时,涤除权人可以趁机中止涤除,但给予涤除权人此种便宜实为不妥 。
第五节 涤除的效果
一、涤除的效果
对于不动产所有权的第三取得者而言,如果完成了上节中的全部程序,那么标的物上的抵押权便消灭,并且是全部的抵押权、不动产先取特权和不动产质权一同消灭 ,各担保物权人只能就涤除金额参与分配。
问题在于当涤除权人是地上权或者永小作权的第三取得者时,涤除的效果又将如何呢?学说对此有两种见解∶相对说――认为此时标的物上的担保物权对于标的物所有人而言仍旧存在,只是产生了不能对抗上述涤除权人的地上权或者永小作权的效力 (照此解释,则涤除金额应以地上权等的取得代价为基准);绝对说――认为此时担保物权亦完全消灭,只是当不动产所有人因此而有不当得利时,地上权、永小作权的第三取得者有权请求返还不当得利 (照此解释,则涤除金额应以没有地上权等负担的土地价格为基准)。有学者指出,在实践中如果要求抵押权人只针对用益物权请求增加拍卖将有很多困难,恐对其更为不利,在理论上相对说也显得过于繁复,同时从体系化的角度看,由此使得用益物权人根据第500条的代位清偿得到的效果(抵押权等绝对消灭)与根据涤除得到的效果不同,在体系上难言有理 。笔者亦赞同绝对说。
二、抵押不动产买卖中第三取得者的价金支付拒绝权
此并非涤除的效果,但与涤除的效果亦有联系,便宜起见,将其归入本节中。
根据第577条本文,买受人在涤除手续完成前,得对出卖人拒绝支付买卖价金。当涤除奏效时,买受人得因其支出的涤除金额而对出卖人取得偿还请求权 ,此项请求权与出卖人的买卖价金请求权抵销,因此买受人只需向出卖人支付差额部分。相反,如涤除不成功,因增价拍卖而丧失标的物时,买受人得解除买卖合同。故出卖人的不动产交付及所有权登记移转义务的履行应先于买受人的价金支付义务的履行。
不过,根据同条但书,出卖人可以请求买受人毫不迟延地进行涤除,受到此等请求后仍迟延行使涤除权的买受人即丧失上述价金支付拒绝权。此外,出卖人还可根据第578条请求买受人提存价金,如出卖人在涤除手续完成前提出此等请求的,则买受人的价金提存义务即与出卖人的不动产交付及所有权登记移转义务构成同时履行关系 。
第六节 增价拍卖
如抵押权人不愿承诺涤除金额,就必须请求增价拍卖,由于增价拍卖手续复杂,又给抵押权人带来很大的负担(详见第二章第第四节一1),故有学者主张在解释论上应尽可能地防止手续的无效,减轻抵押权人的责任 。
一、增价拍卖的请求权人
通说和判例(大决昭和3.8.1民集7卷665页)认为,收到涤除通知的所有债权人都可以请求增价拍卖,即使凭涤除金额足以清偿其债权者亦无例外,因为增价拍卖被认为是为了全体债权人的利益而实施的行为,并且若认定上述债权人的增价拍卖请求无效,将会不当地剥夺其他债权人请求增价拍卖的机会(令一个月的期限超过) 。但也有学者对此表示怀疑 。笔者以为,既然增价拍卖制度对请求人多有不利,那么滥用的情况一般便不足为虑,因此不妨采用通说和判例的见解,于理论与实践上均为便利。同时,对于增价拍卖亦不适用剩余主义原则 ,因此即便增价拍卖所得金额(至少为涤除金额的110%)预计不足以清偿其债权的后顺位抵押权人也可以请求增价拍卖。
二、增价拍卖的请求
增价拍卖请求权人应于收到涤除通知后的一个月内向第三取得者发出书面请求,该书面应表明如不能以高于涤除金额十分之一以上的价格卖掉标的物时,即自行以高于其十分之一的价格买受标的物的意旨 。法文所谓“请求”者,毋宁说是通知(但仍需注意与后述的增价拍卖通知加以区分)而已,无需第三取得者的任何协助或者同意,故其性质亦非意思表示,而是意思通知 。根据判例,请求增价拍卖的抵押权人如果按照涤除通知所记载的第三取得者的地址发出上述书面请求,那么只要该书面能够在抵押权人收到涤除通知后一个月内到达 第三取得者的,即生效力,即使由于第三取得者住所变更等事由而令该请求实际无法到达时,亦无妨碍(大决昭和5.7.26民集9卷739页)。
增价拍卖的请求,只需向发出涤除通知的第三取得者发出即可,无需再向其他第三取得者(即使有涤除权)请求。
一旦提出增价拍卖的请求,那么除非得到全体登记债权人的同意,否则不得再撤回该请求,因为如果允许任意撤回,将令其他债权人本可以请求增价拍卖的期间不当缩减 。
如果涤除针对的仅是数个抵押不动产中的一部分,那么增价拍卖请求也只能针对这部分不动产 。
三、增价拍卖的通知
欲实施增价拍卖时,除了对上述第三取得者为请求之外,还需在收到涤除通知后的一个月内向债务人以及抵押不动产的出让人(所有权的出让人、地上权、永小作权的设定人)发出通知 。债务人因负有清偿债务的责任,如涤除奏效则实施涤除的第三取得者对其有求偿权;抵押不动产的出让人对第三取得者则负有权利瑕疵担保责任。此两类主体对于增价拍卖具有利害关系,故法律有此规定 。通说认为,如在抵押权设定者与实施涤除的第三取得者之间存在多重转让,那么对全体出让人都应发出上述通知,因为此时各个出让人对其前手均有求偿权 。
但即使怠于为此项通知,亦不影响增价拍卖的效力,只是债务人、抵押不动产的出让人因此而蒙受损失时,增价拍卖的请求人应负损害赔偿责任 。
四、增价拍卖的申请
请求增价拍卖的债权人必须在向第三取得者发出上述“请求”后的一周内向抵押不动产所在地法院提出拍卖申请 ,超过该期限未为申请的,增价拍卖请求即丧失效力 ;此外,在提出拍卖申请后的二周内如不能证明已在法定期间为提出增价拍卖请求的,增价拍卖申请将被驳回 ,其结果同样使增价拍卖请求失效。
增价拍卖的申请与普通的拍卖申请不同,无需被担保债权的履行期届满即可为之 。此外,与增价拍卖请求相同,一旦提出申请,非经全体登记债权人的同意不得撤回 。
五、担保的提供
提出增价拍卖申请时,执行法院应确定一定的期限,命令申请人(有数个申请人时为最初的申请人)提供价值相当于涤除金额110%的担保,但如果申请人不具备不动产取得资格的(如外国人),则命其提供的担保价值应相当于涤除金额的十分之一 。
此种担保的对象一般为金钱、执行法院认可的有价证券,或者是抵押权人与银行等订立的支付保证委托合同证明文书 。
如未提供上述担保的,执行法院即应驳回增价拍卖的申请 ,增价拍卖请求亦因而失效。如此时还存在其他申请人,则应按申请的顺序依次命其提供上述担保 。
另外,与普通拍卖相同,增价拍卖的申请人还必须预缴拍卖费用 。
有学者指出此等担保义务是对抵押权人增加的一项繁重的负担,也是涤除制度不利于抵押权人的一个重要方面(详见第二章第四节一1) 。
六、增价拍卖的效果
如有人以高于涤除金额十分之一以上的价格应买,则该应买人即取得标的物所有权(如有多人以此等高价应买,自然最出价最高者为竞落人),第三取得者的所有权即行消灭。如无人以此等高价应买,则申请人即应以高出涤除金额十分之一的价格自行买下标的物,当然第三取得者的所有权亦告消灭。所谓“增价”者,即指这十分之一部分而言。
七、增价拍卖手续的瑕疵
未按上述法定程序进行的增价拍卖不具备法律效力。但是,在作为增价拍卖前提的涤除通知无效的情况下,判例和学说都倾向于维持增价拍卖手续的效力。比如当对无涤除权人提出的涤除请求实行增价拍卖时,否认对此增价拍卖提出的异议(大决昭和4.4.30民集8卷435页);涤除通知只对部分抵押权人发出时,改用普通的拍卖程序继续拍卖(参见本章第四节二)等 。
第七节 小结
作为解释论,一方面不同于立法论,不存在直接修正法律甚至是废止法律的问题,而只能在法律文言可能的范围内作出解释;另一方面,解释又必然是建立一定的认识论基础上的 ,而不是对法律概念的简单逻辑运算,因此要对认识论中阐发的种种利害关系作出自己的衡量。如本文第二章将要介绍的那样,日本民法上的抵押权涤除制度,不论主观目的如何,在客观上产生了对第三取得者保护甚厚,而对抵押权人十分不利的利益失衡状况。因此,正像本章开头就指出的那样,在解释论上十分注意强化对抵押权人的保护,以期在一定程度上调整失衡的利益天平。以下试归纳一下判例对抵押权人的主要保护性解释。
|