二是商品房多是整体抵押以取得建设资金，而在出卖时却是按单元分售，由此形成区分所有的形式。这一特点决定了开发商当初取得的融资金额一般要大大高于消费者所买收的某一单元住房的价格，因此要消费者通过偿还全部债务 来消灭抵押权简直是无法想像的。笔者不懂建筑业实务，尽凭自己的理解而言，虽然从理论上讲，通过建筑面积这一客观标准来确定各单元房屋上所应负担的担保责任的比例并非不可能，但是实际上由于存在着公用部分，以及相同面积的房屋其价格并不相同 等原因，实际上是否可以这样做颇值得怀疑，即使可以这样做，这种测算所要耗费的精力也可想而知。所以，如果可以认为商品房分售会带来第三取得者取得的标的物价格低于抵押债务额的后果，那么它正是涤除制度可以发挥效用的情况。当然，这里还需要说明的一点是，商品房分售与出卖共有物持份权有所不同，从理论上讲前者形成的是共同抵押的情况，因此不属于日本判例排除涤除权适用的那种情况（参见第一章第二节四2），实际上对于向商品房开发商融资的金融机构而言，建成房屋的分售完全是其预料之中的事，所以也没有理由禁止分售住房的买受人行使涤除权。
如上所述，笔者以为用涤除制度来保护住房消费者是有必要的，当然，这仅是发挥涤除制度功能的一种典型形态，对于其他选择余地受限制的不动产买受人来说，涤除制度也会有所助益，不过，从立法政策的角度考虑，似乎还是应该以消费者保护为出发点来进行具体的制度构建。
三、将涤除制度引入中国的可能性
考察引入涤除制度的可能性，笔者以为关键在于考察涤除制度与整个抵押制度的契合性，如果涤除与抵押制度的整体相龃龉，那么即使有必要引进该制度，也不得不割爱。而考察涤除与抵押制度整体是否契合的主要因素又在于分析抵押制度究竟属于担保型的，还是投资型的。在投资型抵押制度下，涤除无法生存，只有在担保型抵押制度中涤除才有可能立足（参见第二章第一节五）。
这里首先要说明的是，作为本文考察对象的抵押制度并非中国现行《
担保法》上的抵押制度，而是与其虽有相当继承关系，但又有很大区别的《梁草案》第七章上的抵押制度。这是因为∶如果根据《
担保法》第
49条第3款“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存”，实际上是否认了抵押权的追及效力，于是涤除也成为了无本之木。但是，这一规定违反了物权的最基本性质，应该属于错误的规定，《梁草案》第326条第1款已经纠正了这一错误规定。
笔者认为，《梁草案》上的抵押权制度属于担保型抵押，理由如下∶
第一，明确承认抵押权的附随性。该草案第304条将抵押权定义为一种债权担保，实际上是肯定了抵押权产生上的附随性；第325条明确规定了抵押权移转上的附随性；第329条规定了抵押权因债权的消灭而消灭，这体现了抵押权消灭上的附随性。承认抵押权的附随性是担保型抵押的基本特征。
第二，否定第二层次的顺位确定原则（参见第二章第一节五）。这表现为∶（1）《梁草案》第335条第2款明确规定先顺位抵押权消灭时，后顺位抵押权依次递升；（2）该草案第330条将所有人抵押权作为例外，其内容大致与日本民法第179条第1项但书相当，两者同属于例外型的所有人抵押。
第三，在抵押权实行上采用消灭主义。《梁草案》第333条第1款确认了抵押物一经执行，其所负担的所有抵押权均告消灭的原则，这是彻底的消灭主义，其程度较日本的剩余主义下的消灭主义犹烈 ，与法国的制度相似。
因此，可以认为，将涤除引入中国，在法律制度的层面上具有可能性。
第三节 涤除制度在中国法制上的再构造
日本的涤除制度在客观上确实对抵押权人造成过大的负担，由此引发滥用涤除权的问题也是事实，因此，虽然中国需要引入涤除制度，但鉴于日本的经验，有必要对其构造进行合理的调整，从上述保护消费者的目的出发，使其更具有针对性，同时尽可能在合理范围内兼顾与抵押权人的利益平衡，降低滥用的可能性。不过，笔者以为，制度滥用并不是制度本身的过错，毋宁说是成文法固有的不周延性所导致的后果，解决制度滥用主要应倚望于法解释学的发展，特别是法院司法过程中的解释水平的提高，如果为了防止滥用而简单地将制度抛弃，似乎是一种因噎废食之举。以下是笔者对于在中国重新构造涤除制度的一些建议 。
一、关于涤除权人
出于上述立法目的，同时借鉴日本的经验，笔者认为涤除权人应限于不动产所有权的第三取得者，由于中国土地属国家所有，因此实际上涤除权人的范围被限定为房屋所有权的第三取得者。这一范围与保护住房消费者的目的是相吻合的。
问题在于房屋的租赁权人是否应享有涤除权呢？考虑这个问题的视点不应被局限于租赁权理论上的债权性或物权性，而应从分析房屋租赁关系的具体特点入手。虽然从广义上看，租赁权人也可以被视为一类消费者，但是，笔者认为，与房屋买受人相比，一般的租赁权人具有以下几个特点。一是二手性，通常商品房租赁关系中的出租人是房屋买受人，也就是说承租人处于买受人后手的地位，租赁权的基础在于所有权；当然也有少数直接向开发商承租房屋的情况，不过商品房开发的主要目的毕竟还是在于出售。二是短期性，与所有权相比，租赁权的存续具有短期性，或者可以说，之所以采取承租房屋的方式而不直接购买所有权，当事人看中的正是在于租赁关系的短期性，便于适时移居。三是可选择性，这是指承租人与买受人相比更有可能选择不具物上负担的房屋，因为其前手买受房屋后便可以设法消灭物上负担，当然，这里暂时没有将信息不充分（不能充分掌握房源信息）的因素考虑在内。基于上述三个特点，笔者以为，对租赁权人而言，享有涤除权的必要性不如所有权取得者那样大，同时，从尽可能减少对抵押权人造成的不利的角度看，似乎可以暂时不将租赁权人纳入涤除权人的行列，今后如果有必要加强房屋租赁权的物权性质，那么通过借家法这样的特别法，令其准用涤除权的规定也并非没有可能。
为了实现使住房消费者能够适用涤除权的立法目的，在解释上必须承认∶自行在不动产上设定抵押权的第三取得者亦可针对其前手设定的抵押行使涤除权。这是因为，消费者在购买商品房时为了取得融资，通常也会把买受的住房抵押给银行，此时消费者既是第三取得者，又是抵押人，如果按照前述日本学者的解释，将自行在取得的不动产上再设定后顺位抵押权的第三取得者排除于涤除权人范围之外（参见第一章第二节二），那么引入涤除制度的目的几乎将全部落空。日本学者的解释，很可能是基于涤除废止说而展开的 ，如果摒弃这一前提，完全从法解释的技术角度考察，采纳笔者的观点与日本民法的文意也无不合，况且在中国新造涤除，就更不必囿于日本的某种解释了。至于消费者买房后自行设定的抵押权，根据自己责任的原则，当然应承担其后果，此时就与消费者保护的政策无涉了。
最后，无偿取得不动产者不能享有涤除权。有偿性是消费活动的基本特征，无偿取得不动产者不属于消费者的行列，将其列入涤除权人的范围不符保护消费者的立法目的。
二、关于涤除金额
涤除金额应为取得不动产的价格。应该认为，在正常的市场交易状态下，交易价格总体上是与不动产的时价相符的，特别在商品房买卖这一消费领域中，大多数情况下房屋的出售价格不会低于房屋的时价 。因此，如果以此项价格作为涤除金额，那么一般可以满足抵押权的要求，从抵押权实行的角度看，抵押权人取得该项金额正是私的实行的一种方式。与将涤除金额完全交由第三取得者的主观判断决定这一作法相比，不动产的取得价格具有一定的客观性，能减少涤除对抵押权人造成的不利。而从住房消费者的角度看，实际上只不过是向谁支付房款的问题，也不会增加其负担。当然，如果发生买卖双方恶意串通，故意压低不动产价格，损害抵押权人利益的情况，那么可以通过禁止权利滥用的法理，否定涤除的效力 。
三、关于涤除权行使的时期
既然将涤除金额规定为不动产的取得价格，那么最合理的涤除时期就应该是取得不动产的时间，所以原则上第三取得者应于价金债务的履行期届满之前行使涤除权。不过，不动产买卖合同中所约定的履行期一般只具有相对效力，因此抵押权人是否可以以超过此期限为由主张涤除无效，在理论上尚值得思考。但无论如何，涤除权的行使不得在抵押权人申请实行抵押权之后。
四、关于涤除的效果
当抵押权人承诺涤除金额时，抵押权自然消灭，而当抵押权人拒绝承诺时，根据日本的经验，要求其实施增价拍卖会对抵押权人造成不当的压迫，因此，笔者建议不采用增价拍卖的方式作为抵押权人对抗涤除的手段。如果将涤除金额定为不动产取得价格，那么实际上抵押权人拒绝涤除的合理理由无非是上述恶意串通压低价格这一项，此时抵押权人可以以权利滥用为由，请求法院否认涤除的效力，也就是说，以法院为最终判断涤除金额是否适当的机构。在法治社会中，以法院为民事纠纷的最终裁判者是理所应当的，对法院和的信任和尊重是法治社会的前提 。法院如果裁决抵押权人胜诉，则涤除归于无效，抵押权继续存在，第三取得者亦不得再次请求涤除抵押权 ；如果抵押权人败诉，则第三取得者可直接凭此判决抹消抵押权登记。当然，一切诉讼费用应由败诉方负担。抵押权人在收到涤除通知后的一个月内未向法院提起诉讼请求的，视为承诺涤除，第三取得者可请求法院裁决抹消抵押权登记。
此外，作为与涤除制相配套的制度，在《
合同法》的买卖合同部分有必要参照日本民法第577条和578条，规定第三取得者的价金支付拒绝权（参见第一章第五节二）。
