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期待权研究导论

  澳大利亚学者佩顿(Paton)认为,一个适当的法律权利应包括三个要素,即保护、意志和利益:1)权利是法定的,因为它受到法律制度的保护,至少是获得法律制度承认的;2)权利的占有者以一定的方式行使它的意志;3)而其意志是为了实现某种利益。 22
  对上述观点进行分析,我们可以看到,康德的权利概念概括起来体现为一种关系,一种权利人与他人的相互关系;权利所体现的关系与人们事实上的生活关系无关,不问它是仁慈的行为或者不友好的行为,23 而是权利人的自由行为与别人行为的自由的关系,这一点我们可以总结为权利的非人际性,从而使权利与事实关系相区别;权利人行使其权利无须解释其目的何在,这实际上是私权区别于公权的本质,从而使权利(Right)与权力(Power)相区别。总的来看,康德的权利观相对抽象,他所阐述的并非权利实证的构成要素,但他揭示了权利的本质。而在黑格尔,意愿的表达、占有和他人的承认成为了权利的三大构成要素。佩顿也有保护、意志和利益三个权利的构成要素,与黑格尔相比,他强调了利益在权利构成中的位置。确实利益乃是权利的第一要素,是权利的灵魂,也是揭开权利之谜的“钥匙”。因为任何一项权利的背后都隐藏着权利主体的利益追求。 耶24林曾明确说过,权利就是受到法律保护的利益。 25庞德对此对此评价说,“耶林通过使人们注意到权利背后的利益,而改变了整个的权利理论”。 26所以权利所体现的利益应是权利不可或缺的要素之一,但并非所有的利益都是权利,“只有为法律所承认和保障的利益才是权利”。 27所以结合黑格尔与佩顿的“他人的承认”与“保护”,法律的承认与保护应是权利的又一构成要素,当无疑问。
  黑格尔所主张的权利人的“意愿表达”与佩顿所倡导的权利的“意志”因素,表明无意志的行为并不产生任何权利,一项权利的取得乃是基于当事人的自主选择,权利自始就体现着当事人的意愿。此外,黑格尔主张的“对物的占有”,是指针对所有权取得的对物占有,取得对物的占有,这便是所有权的概念。28 但对此应推而广之加以理解,即任何权利的取得都是基于当事人一定的事实行为。仅有取得权利的意愿的表达是不够的,还必须存在为一定权利的取得而付诸实际的行动。法律对一项权利的承认与保护,不是随心所欲的任意行为,而是对事实权利的确认。正如马克思所言,“私有财产的真正基础即占有,是一个事实”。但也“只有社会赋予实际占有以法律的规定,实际占有才具有合法的性质,才具有私有财产的性质”。29 所以权利乃是法律对事实权利、习惯权利的确认。同时法律在确认一定权利时,也要考虑权利所体现的利益是否具有保护价值。
  至此我们可以概括出权利的构成要素为:主体的意愿、取得权利的行为、所体现的利益以及法律的承认与保护。并且其逻辑顺序为,要有取得权利的愿望,但仅有愿望不够,尚需付诸实践的行为,并且这种行为能够获得一定的利益,具有法律保护的价值,从而得到法律的认可和保障。
  (二) 期待权的构成
  根据以上分析所建立的权利分析模式,我们可以将期待权界定为对未来完整权利取得的一种期望,因取得权利之部分要件而受到法律的保护,从而成为具有权利性质的法律地位。据此,笔者认为一项期待权的构成应具备以下条件:
  1.对未来取得某种完整权利的期待
  期待权是对一项主观权利取得的希望。日常生活中我们所说的妇人获子之希望、农民对果实收成之希望、商人对商业经营获利之希望,虽亦为之希望,然非权利取得之希望,故“期待”一语应同我们日常生活中所指的“期待”一词区别开。30 这一“期待”具备以下内容,即权利取得的部分要件已经现实存在,尚欠缺其他要件或至少尚缺少使其成为完全权利的最后一个要件。 31 期待权自消极方面而言,取得权利之过程尚未完成,所期待之权利尚未发生;自积极方面而言,权利之取得,虽未完成,但已进入完成之过程,当事人已有所期待。此种期待,因具备取得权利之部分要件而发生。在此之前,当事人当然也可以盼望取得某种权利,例如孩童盼望外祖父在新年时购赠衣物,或商号盼望财源兴隆,然而这都属于心理上主观之希望,在法律上原本不具有任何意义。只是如果外祖父某日表示在新年时赠给外孙一套西装,则取得权利之要件业已开始具备,那么该孩童之希望,已由纯粹主观心理上的意欲,进入法律领域;由此可知,期待权的发生必因完成取得权利之部分要件而开始,与事实上的企盼,其性质截然不同。 32
  期待权是一种构成要件介于“已经实现”和“犹未实现”(von den “schon ”und “noch nicht”verwirklichten Tatbestandstücken)之间的法律地位, 33这其中时间因素对期待权的法律地位起本质性的决定作用。这一法律地位将随着时间的推移因完整权利的各个要件逐步实现而展开,它着眼于变化而非持续存在。
  2.已经具备取得权利的部分要件
  所谓已经具备取得权利的部分要件,是指权利主体已确定,并且所期待的特定利益的内容或范围已经确定。如为对人权,则义务主体也应已确定。 34取得权利可分为二种情形:一为原始取得,即不基于他人所有之权利而独立取得新的权利,例如拾得遗失物、时效取得、无主物先占;一为继受取得,即因他人所有之权利而取得权利,继受取得,又因其取得状态不同,分为移转与设定取得和特定与概括取得。然而不论权利取得之态样如何,权利之发生必须具备法律所规定的一定条件。法律要件完备,有的仅须一种事实之存在,然而通常必须多数之事实都已具备,取得权利之法律要件,才能完成。此项多数取得权利应具备之事实,一般而言,多非必在同一时间发生,可依时间之先后,逐渐完成。因此,部分要件一旦具备,则取得权利之过程已经开始。35 一个权利的取得是分步骤进行的。全部构成要件中的任何一个条件的实现只是表明它是取得权利的一个临时的法律地位。 
  期待是一种在法律上已经或多或少受到保障的权利产生的希望,特别是一项债权或物权的产生希望。这种取得的希望建立在一种权利通常的取得要件已经部分地实现,其要件的完全完成以很大的可能性被指望着。一种期待的有无,要看一项权利的取得进行到从时间上区分为很多阶段的哪一个阶段。他们当中并非任何一种期待都是期待权。 36
  3.期待权是一种受法律保护的地位
  作为权利取得的“先期阶段”(Vorstufe)的期待权概念尚无自己的内容。期待权在法律理论中能否使用,取决于是否能找到相应的法律规范,这些法律规范是否赋予这一权利取得的“先期阶段”(Vorstufe)以独立的权利意义。那么具备何种要件的期待可以发展成为期待权呢?
  问题是,哪些特征可以把“期待权”与“事实上的期待”区分开呢?人们试图对此以一个正式的标准予以回答。
  艾内克鲁斯-尼培尔代( Enneccerus-Nipperdey)认为 ,如果仅是权利取得的最后一个要件欠缺,或者全部要件的实现可以不经期待人或第三人的法律行为,而仅取决于期待人的意思或者相反取决于时间的经过。37 赖泽尔(Raiser) 对此表示反对,认为这是主观臆断的结论,而且这是一个相当不确定的标准,并不能解决这个难题,因为这一观点没有说明期待者的法律地位和对其保护的价值。 38
  对此,冯•图尔(von Tuhr) 建议,对于简单的“期待”,仅是对权利取得的一种希望,即使很弱的希望(so schwache Aussicht)亦足以构成。但对于如同日耳曼法上的“Wartrecht”一样的“期待权”则应从狭义上来理解,应具有“一定的确定性”(von einem gewissen Grad der Sicherheit)方可。 39
  拉伦茨(Larenz)也认为,当我们说一项权利是期待权时,首先这一取得权利的希望应达到这样一种确定性的程度,即在交易中它应被看作是一种已经存在的财产地位,并且可以如同一项主观权利一样进行转让、设定质押和出质。何时是这样一种情况,不能一概而论。 40
  但赖泽尔(Raiser)认为这样的话,期待概念变得几乎没有价值,并且“期待权”和“事实上的期待”的界限变得非常模糊。因为期待的“确定性”取决于法律外的很不稳定的因素。对这个问题赖泽尔(Raiser)说,如果人们一定要问,在什么情况下这种“先期阶段”扮演的不再仅仅是简单的权利取得过程中的过渡阶段,发挥自己的功能并且值得法律保护?对此,并不能确立一个正式的标准,而只能是基于确立一个法律制度之生命与功能的经济和社会因素的价值来判断。并且这些因素并非一成不变,而是不断变化的。 41但他也认为, 总有一些典型的现象,出于对那些因素的考虑,法律至少要赋予一些权利取得的“先期阶段”独立的法律地位。这样使其转让成为可能并有利于促进其转让。这样保障期待人不再是不确定的对未来权利的取得希望,而是赋予其一个受到保障的取得希望,可以保护期待人防止其法律地位事先损失的风险。能够服务于这一目的的法律技术工具是多种多样的。但现在还不能找到一个合适的条件使其成为确定期待权的正式标准。 42


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