这里，可以进一步描述证明责任和举证责任的概念。证明责任就是在对整体事实的证明中，达不到证明标准，整体事实断定为“假”，证明责任没有完成，承担不利的诉讼后果。反之，达到证明标准，整体事实则断定为“真”，证明责任完成，不承担不利的诉讼后果。举证责任是在局部事实的证明中，当事人对于其所主张的局部事实，有责任提供适格的证据，证明其所主张的局部事实具备一定的确实存在的盖然性，否则，其主张就是一个空洞的主张，其所主张的非要件事实是一个虚置的事实，不能影响整体事实的盖然性。对于局部事实，不必达到证明标准，只要提供适格的证据，举证责任就完成了，不管局部事实的证明程度如何。一个盖然性为80%的非要件事实，与一个盖然性为20%的非要件事实，都是审判者需要考虑的，都能影响要件事实的盖然性。
　　第三　没有对法律要件事实与当事人主张的各种事实作必要的区分。
　　法律要件事实，就是构成原告主张的整体权利或法律关系（整体事实）存在的要件事实。法律要件事实是证明原告主张的整体权利或法律关系存在必不可少的事实，缺少任何一个法律要件事实，都不能证明原告主张的整体权利或法律关系存在。法律要件事实之间是“串联”的关系，如果从盖然性的角度描述整体权利或法律关系（整体事实）与法律要件事实之间的关系，那么整体权利或法律关系（整体事实）与法律要件事实的盖然性=法律要件事实1的盖然性×法律要件事实2的盖然性×…×法律要件事实n的盖然性。例如，在一个民事案件中，原告提出被告没有实际履行合同的违约之诉，就可能包括以下法律要件事实：合同合法有效（又可能包括代理有效和确实有订立合同的行为），被告确实没有实际履行合同。整体事实存在的盖然性=合同合法有效的盖然性×被告确实没有实际履行合同的盖然性=代理有效的盖然性×确实有订立合同的行为的盖然性×被告确实没有实际履行合同的盖然性。可见，对于被告，即使其对其中任何一个法律要件事实不能提供足够的证据，甚至不能提供任何证据，就是说，即使其中任何一个法律要件事实存在的盖然性为99%。甚至100%，原告主张的整体事实存在的盖然性仍然未必能达到证明标准，即原告未必能胜诉，被告也未必败诉。
　　当事人主张的事实可能包括法律要件事实，如果不对法律要件事实与当事人主张的各种事实作必要的区分，一律要求主张者负证明责任，势必造成有时被告人必须从法律要件事实的反面负证明责任，不能完成证明责任，则败诉，这显然是不公平的，实践中也无法行通。以上述民事案件为例，虽然被告不能证明实际履行，但是原告也不能证明合同合法有效，此时仅仅因为被告没有完成所谓“证明责任”，就判决被告败诉，显然是不公平的，实践中也根本无法行通。同时，如果认为原告对法律要件事实负证明责任，那么，原告对每一个法律要件事实都达到了证明标准，就可以认为完成了证明责任。这样就会一种困境：以上述民事案件为例，假定证明标准为70%的盖然性，原告对法律要件事实，既代理有效的盖然性，确实有订立合同的行为的盖然性，被告确实没有实际履行合同的盖然性的证明，都是70%，都达到了证明标准，但是整体事实存在的盖然性=70%×70%×70%=35%，如果判决原告胜诉，显然是荒唐的。这个如此之低的盖然性根本不能达到证据优势的证明标准。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 页 共[7]页