应当承认,我国刑事诉讼法注意到辩护律师作为公民个人在调查取证时可能存在的困难,规定人民法院和人民检察院有义务协助辩护律师调查取证,这对增强被追诉方的辩护和防御能力,实现控辩双方力量的对等具有非常重要的意义,因而是值得肯定的。然而,与其他国家的相关立法相比,上述规定存在如下缺陷:
1.对适用的诉讼阶段限制过严。按照我国现行法律规定,只有到起诉和审判阶段,被追诉方才有权申请检察院或法院调查取证,在侦查阶段,被追诉方是无权申请检察院或法院调查收集证据的。而侦查阶段对于收集证据极其重要,到审查起诉和审判阶段,犯罪现场通常已经被破坏,证据可能已经灭失,证人的记忆可能已经模糊,规定侦查阶段被追诉方无权申请法院或检察院调查收集证据,将会给被追诉方的辩护和防御造成巨大的障碍。
2.有权提出申请的主体范围太窄。按照我国刑事诉讼法的规定,被追诉方只有辩护律师才有权申请法院或检察院调查取证,犯罪嫌疑人、被告人本人没有这一权利,这对保护犯罪嫌疑人、被告人的权利非常不利。从理论上来说,律师的辩护权来自于犯罪嫌疑人、被告人的权利。规定辩护律师有权申请法院或检察院调查取证,而犯罪嫌疑人、被告人自己却无权申请法院或检察院调查取证,这在理论上是说不通的。从司法实践来看,我国许多犯罪嫌疑人、被告人无力聘请律师,实务中辩护律师参与刑事案件的比例不到20%,规定犯罪嫌疑人、被告人自己无权申请法院或检察院调查取证,必然会导致那些没有辩护律师的犯罪嫌疑人、被告人在获取有利于本方的证据方面面临着巨大的困难。
3.将检察机关列为实施强制取证的主体是不合理的。虽然现代各国立法都规定检察机关在刑事诉讼过程中应当坚持客观原则,不得片面追求证明被追诉人有罪,虽然我国立法规定检察机关是国家的法律监督机关,而不是一般的诉讼参与人,但是在刑事诉讼过程中,检察机关毕竟是承担控诉职能的,其直接目标毕竟是证明被追诉人有罪而不是证明其无罪。这一特定的诉讼地位决定了其在诉讼过程中难免更注意控诉职能的行使,而不太注意保护被追诉人的合法权益。要求检察机关协助被追诉方收集证明被追诉人无罪、罪轻的证据实际上是要求诉讼的一方(原告)协助对方(被告)获取对抗自己(原告)的武器,这是违反心理学的一般规律及人的本性的。
4.有关强制取证的程序规定过于简略。《
刑事诉讼法》只是简单地规定辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,最高人民法院的司法解释虽然对法院应辩护律师的申请进行调查取证的程序做出了一定的规定,如规定辩护律师的申请应符合法定的形式和实质要件、对于符合条件的申请人民法院应当予以批准、规定人民法院在收集调取证据时申请人可以在场、人民法院对收集调取的证据应及时复制移送申请人,但对其他许多程序,如法院接到辩护律师的申请后应在多长时间内做出是否批准的决定?决定进行强制取证后应在多长时间内予以实施?进行强制取证时申请人享有哪些权利?等等,都未做出规定。这种程序上的疏漏必然导致司法实践中被追诉方申请强制取证的权利难以真正实现。
5.对申请强制取证的救济措施完全未做规定。没有救济就没有权利。我国立法只是简单地规定辩护律师有权申请检察院、法院收集调取证据以及法院收集调取证据时的部分程序,对于检察院、法院拒绝批准时被追诉方享有何种救济手段,法律未做任何规定。而司法实践中不可能期望每一位检察和审判人员都会百分之百地严格执法,不可能期望每一位检察和审判人员在接到被追诉方的强制取证申请时都会予以收集。不规定被追诉方享有哪些救济手段必然导致在检察或审判人员无理拒绝被追诉方的申请时,被追诉方无法通过有效手段来迫使他们纠正自己的错误决定。而强制取证权必须依赖国家专门机关的配合才能得以实现,没有国家专门机关的配合,这一权利必然出现虚置。我国司法实务中检察院和法院很少接受辩护律师的申请进行强制取证即证明了这一点。