赛夫:《德国行政法》,周伟译,五南图书出版公司1991年版,第100页。
“法律包括了个别规范,即:它决定一个人在不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只能被服从和适用一次。这样的规范之所以是‘法律’,就因为它们是整个法律秩序的组成部分。……既然法律按其本性来说是规范,那就没有理由为什么只有一般规范才能被认为是法律。如果从其他方面看,个别规范体现了法律的主要特征,这些规范也必须被承认为法律。”凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第40-41页。
许宗力先生在讨论“市民不服从”(civil disobedience)触犯的法的涵义时,亦把行政行为理解为具体、个别法律规范,属于广义的法范畴。参见许宗力:“试论民主法治国家的‘市民不服从’”,载于许宗力:《法与国家权力》,月旦出版公司1993年版,第77页。
参见刘星:《西方法学初步》,广东人民出版社1998年版,第4-5页、第228-229页。
关于当代西方法学家对法治要求的阐述,一般地,参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版。
日本早期行政法学者美浓部达吉认为,公定力乃国家意思有优越效力使然,参见美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,商务印书馆1937年版,第112-113页。台湾有学者以为,公定力概念源于美浓部达吉以上基于国家威权的理念,且合法推定也已为多数学者所抛弃,故建议不再使用此概念,而以“存续力”替代。参见吴庚:《行政法之理论与实用》,三民书局1996年版,第321-322页,注104。不过,由于公定力一词虽已普遍为我国大陆学者所接受,但其内蕴的涵义及背后的理念,实尚未完全定型。若能比较合理地建构之,沿用似乎也无大碍。
参见叶必丰,前注,第88页。
德国、日本、台湾学者称其为法安定性原则。例如,参见毛雷尔:前注,第266页;室井力:前注,第96页;邵曼璠:“论公法上之法安定性原则”,载于城仲模主编:《行政法之一般法律原则》,三民书局1997年版,第271-308页。
参见弗里德里希:《超验正义——宪政的宗教之维》,周勇等译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第19-20页。
参见罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第351-360页;T. R. S. Allan, Law, Liberty, and Justice, (Clarendon Press. Oxford), 1993, pp109-134;陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第603-604页。
不过,这三个概念的产生背景有所不同,其具体指向的涵义存在较大的差异。根据罗尔斯的界定,市民不服从是一种公开的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的对抗法律的行动,其目的通常是促使法律或政策的改变。其典型事例是马丁·路德·金领导的民权运动。而与市民不服从不同,良心拒绝不是诉诸多数人正义感的请愿形式,拒绝者可能认为并不存在相互理解的基础,他们无意把不服从作为陈述其主张的方式。他们的不服从并不必然建立在政治原则上,而可能建立在独特的宗教原则或其他原则之上。其典型事例是耶和华见证人教派信徒拒绝向美国国旗敬礼。不过,罗尔斯也承认二者在实际情况中的区分并非明显,并且可能同时存在一种或一组行动之中。参见罗尔斯:同上,第351-360页。在德国宪法中加以确认的抵抗权,则是在国家
宪法秩序受到公然、严重的侵害,所有正当法律救济渠道(尤其是法院)皆已失灵的情况下,人民维护宪政及人权体制的最后手段。其抵抗的是不法政权,而市民不服从则是对某些非正义政策及法律的违反,政府本身并非完全无道。德国宪法抵抗权概念自确立以来,尚未有现实事例的对应。参见陈新民:同上,第613-618页、第627-629页。
参见Abe Fortas, Concerning Dissent and Civil Disobedience, (New York: The New American Library, 1968), p50。
关于此案,参见彼得·伊龙斯:《为权益而战》,上海市政协编译组译,上海译文出版社1997年版,第13-36页。
我们记忆犹新的当属纳粹德国进行种族屠杀和驱逐的法律。二战以后,一些从事纳粹暴行的军官和文官在纽伦堡被判有罪。服从和执行法令并未构成他们免责的理由,因为这些被判刑的人在当时的情况下,都有非常大的选择自由,他们多是罪行的“领导者、组织者、煽动者和共谋者”。参见Abe Fortas, supra note 21, at 111-113.
T. R. S. Allan, supra note 20, at 117.
参见Paul F. Power, “On Civil Disobedience in Recent American Democratic Thought”, Political Obligation and Civil Disobedience Readings, (Michael P. Smith & Kenneth L. Deutsch ed., New York: Thomas Y. Crowell Company, 1972), pp246-269.