甘文法官以未在决定书上盖章的行政处罚为例,说明何为无效行政行为,[37]而《
行政处罚法》其实并未对此作确切无疑之规定。可见,司法解释的原意对“依法”并未采上述严格、狭隘的意义。然而,这实际上就意味着,司法解释对什么是无效行政行为没有给出任何指导性的规则,由此可能会造成两种截然相反的结果:法官因为无所适从而谨小慎微,基本上不适用上述条款,即便有心适用,也可能会更多地请求最高法院作出答复;或者,法官凭借自己对无效的理解,大胆地、经常性地作出确认无效判决,以至于形成混乱的、缺乏一致性的法律适用状况。确认无效行政行为标准之缺位,也会使得行政相对人不知如何运用理智判断来行使其不服从的权利。因此,确认无效判决形式的实际适用前景依然堪忧。
再则,单独的确认无效诉讼问题。根据无效理论,无效行政行为和属于一般违法的可撤销行政行为的关键区别之一在于,行政相对人请求有权机关对无效行政行为予以确认或宣告,是不受任何时间限制的。即便复议或诉讼期限已过,也不影响行政相对人对自始无效的行政行为提出挑战。可是,司法解释只是规定确认无效为一种独立的判决形式,其并没有以无效理论为圭臬,建构起一个可以保障行政相对人特定请求权利的、独立的确认无效诉讼程序。[38]公民、法人或其他组织仍然需要在法定诉讼时效之内,向法院提出确认无效的请求。就此而言,把确认无效判决与确认违法判决并列、使前者特定化的作法,似乎也失去了我们所想像的价值。因为,无效行政行为非他,乃一类特殊的违法行为而已,若没有诉讼程序上的差别,[39]确认无效判决完全可以为撤销判决或者确认违法判决所吸收,而无需赋予其独立存在的形式。
其四,涉及行政行为效力的民事纠纷处理问题。现代行政管理权能的广泛性,使得公法和私法纠合在一起的事例大量存在。行政机关作出的确认权利归属、裁决民事纠纷以及其他具有第三人效果的行政行为(如发放建筑许可引起相邻权问题),都可能引起民事纠纷或者使既有的民事纠纷依然延续。在承认公定力原理的法律制度之中,由于行政行为在未经撤销之前一直具有推定的拘束力,任何个人、组织甚至国家机关都得予以尊重,因而,一个争议颇多的问题已经出现:民事纠纷的当事人是否一定要以行政诉讼作为民事争议获得解决的前提?对此问题,我国学界有着不同的看法,[40]由于其并非本文主旨所在,故不拟详细讨论。不过,可以确定的是,解决这一问题的方案绝非单一的模式,既不能一概地以行政诉讼为先决条件,也不能一概地要求行政机关必须听从法院的民事判决而改变其先有的决定。在此,必须承认公定力应视具体情况而定其“合理且必要的限度”。[41]尤其是,与本文主题有关的,可以设想:如果当事人只是提起民事诉讼,而在诉讼过程中法院认定案件所涉行政决定乃重大、明显违法的无效行政行为,那么,公定力自然就不存在,法院可以不顾该行政决定而径直作出与之相反的民事判决,而不必以行政诉讼为先决。[42]这是无效理论在制度实践中运用的又一情形,法院的认定和判决实际上是支持了当事人对无效行政行为不予理睬的立场。
最后,申请司法执行程序的关联性。行政行为除无效情形以外一般皆具有公定力,但并不由此当然地就具有了自行执行力。行政行为所确定的义务是否可以在行政相对人不履行的情况下由行政机关强制执行,尚需视法律、法规是否明确授予行政机关此项权力而定。[43]法律、法规无明文授权,行政机关则必须向法院申请执行;若法律、法规允许行政机关就是否自行强制执行进行选择,行政机关也可以向法院申请执行(司法解释第87条)。不过,行政机关的申请如果要在法官那里获得通过,司法执行措施如果要真正启动,具体行政行为还不得出现下列任何一种情形:明显缺乏事实根据的;明显缺乏法律依据的;其他明显违法并损害被执行人合法权益的。否则,法院将作出不予执行的裁定(司法解释第95条)。
也许,熟谙无效理论的人可以发现,司法解释确定的不予执行裁定之标准,隐约与行政行为无效标准接近——只是强调“明显”瑕疵而没有兼及“重大”瑕疵。但是,司法解释起草者似乎并不认为二者存在关联。[44]的确,裁定不予执行和判决确认无效是两种性质的司法裁判,至少,前者基于行政机关的申请,后者基于行政相对人的主张。然而,必须承认,二者在实际效果上是一样的,被裁定不予执行的行政决定即便继续存在,其法律拘束力事实上已经被剥夺,其确定的义务行政相对人也无需履行。于是,问题就产生了:申请司法执行的一个事实前提是,行政相对人在法定期限内既没有提起诉讼又未履行行政决定所确定之义务,也就是说,其已经丧失通过诉讼获得有利救济的权利;那么,凭什么法院可以利用另一种程序对其施以实际效果一样的救济呢?比较恰当的诠释是,法院认为裁定不予执行的行政决定是无效行政行为,法院不必受公定力和确定力之约束。
把无效理论与申请司法执行程序勾连起来,不仅可以说明法院裁定不予执行的正当性,而且还可以揭示现行司法解释所规定的执行程序的缺憾。甘文法官指出,法院在申请司法执行程序中仍然实施合法性审查,不过,法院是在行政相对人不参加的前提下,采用“卷面无错误”标准对行政机关呈交的材料进行审查,若没有发现明显违法,则裁定予以执行。[45]然而,在司法执行的实际运作中,法院难免要与行政相对人接触,[46]若在接触过程中,行政相对人提出证据足以表明行政决定存在重大、明显违法情形,只是行政机关提供的书面材料没有反映出来,那么,法院该如何应对呢?因此,申请司法执行程序是否可以设定为一个简易的对抗程序,允许被申请执行人参与进来?如果被申请执行人提出的行政行为无效理由成立,那么,法院裁定不予执行;如果被申请执行人没有提出此类理由,或者无法举证证明行政行为无效情形,[47]法院依据自己对书面材料的审查,发现有符合裁定不予执行之标准的情形,也裁定不予执行;被申请执行人没有提出或者无法举证证明行政行为无效,法院也未发现有符合裁定不予执行之标准的情形,则裁定执行。
由于确定无效行政行为的标准在理论上一般采取“重大、明显说”,所以,这种简易的对抗程序并不会影响效率,也可以避免因行政机关书面材料的局限而可能使无效行政行为得以逃遁,更可以保障行政相对人不受起诉期间限制地向法院表明自己不履行义务(不服从)的正当性。至于何为“重大、明显违法”,需要法院根据具体情形作出灵活的判断;如果前述无效行政行为判断标准之缺位得以弥补,也可在相当程度上使法院有据可循。当然,在申请司法执行程序中法院进行无效性审查,意味着被申请执行人提出的一般违法理由将得不到支持,这也是被申请执行人对其未谨慎行使其起诉权利而必须承担的不利后果。