Id., at 250.
对“良知”乃有着一定普遍性的道德法则的理解,受启发于何怀宏先生关于英文、德文、法文中良知一词的词义分析及其关于康德的良心论的介绍。参见何怀宏:《良心论》,上海三联书店1994年版,第3页、第6页。
例如,《联邦德国行政程序法》第44条第1款规定,“行政行为具有严重瑕疵,该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者,行政行为无效”。相比该条第2款的列举规定,这是一个概括性条款。
这涉及到对行政法渊源的认识。例如,参见,王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社,1989年,第15页,第202-203页。
《联邦德国行政程序法》(1997年)第44条第2款第6项规定,违反善良风俗之行政行为必然无效。参见应松年主编:《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年版,第180页。
在德国,“善良风俗”(gute Sitten)是一个普遍适用于公法与私法领域的概念。虽然其不可能获得统一的定义,但是,可以确定的是:善良风俗就其起源而言并非法律的秩序,而属于道德秩序,只不过法律将其从一般的道德秩序中裁剪下来、烙上法律的印记而已。而且,
宪法的基本价值对是否违反善良风俗的判断也有影响。作为一个非常宽泛、模糊的标准,其适用取决于具体的情形。参见迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第510-521页。
甘文:前注,第167页。
在美国,有一个可资借鉴的“成熟原则”。其中,一个行政决定是否“最后决定”,乃法院判断行政程序是否发展到适宜法院进行司法审查的成熟阶段的标准之一。若最后决定尚未形成,诉讼被过早地提起,法院将不予受理。参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第642-643页、第647-648页。
司法解释如此运用“不成立”概念,可能也与制定法上存在类似问题有关。《
行政处罚法》第
41条规定:“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不……向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立”。显然,在实践中,行政机关即便未告知处罚事由和依据,或者根本拒绝当事人陈述、申辩,也完全可能作出一纸处罚决定文书。从学理上对“成立”一词的理解来看,这一行政处罚无疑是成立的。问题在于它是否因成立而具有了公定力,换言之,它是否一种因重大、明显违法而无效的处罚,行政相对人是否可以不服从之。对此,立法者没有给予明确的指示,简单的立法陈述也无法使我们像对待第49条规定那样,作出立法者言外之意是指此类处罚无效的诠释。
参见前注。
参见甘文:前注,第165页。
在日本,确认无效诉讼与撤销诉讼乃相互独立的程序,前者被称为“乘坐定期公共汽车而晚了点的撤销诉讼”,撤销诉讼之中的起诉期间等规则不能援用于确认无效诉讼。另外,在确认无效诉讼和撤销诉讼的关系上,日本的制度安排也有极大的参考价值。参见盐野宏:前注,第396-404页。
德国学者认为诉讼程序上的差别有着首要的意义。“虽然无效性属于实体法范畴,但其根本意义首先表现在程序法方面:公民没有必要在法定期限内要求撤销无效的行政行为,可以忽视”。毛雷尔:前注,第253页。
参见应松年:“从焦作房产案看行政附带民事诉讼”,《法制日报》1998年2月14日;高树德:“并案审理,通盘运作”,《法制日报》1998年3月7日;“一个案件,八份判决——从一个案例看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调”,王光辉整理,《中外法学》1998年第2期;葛云松:“在行政诉讼与民事诉讼之间”,载于罗豪才主编:《行政法论丛》(第2卷),法律出版社1999年版,第428-454页。葛云松先生在文章中提出,房产部门登记发证行为是基于形式审查而作出,法院对实体权利归属作出的民事判决,即便与房产部门的登记不同,也不会产生理论上的矛盾。参见,同上,第436-438页、第443-444页。把行政机关在作出特定行政行为时的法定职责区分为形式审查和实质审查,并在此基础上探讨此类纠纷的处理,其观察力敏锐而富有启示意义。但是,其认为所有行政裁决引起的纠纷皆可通过单纯的民事诉讼予以解决的观点,仍然值得进一步商榷。参见,同上,第451-453页。
参见室井力,前注,第95-96页。
“依无效之行政处分,而赋予权利时,任何人均无尊重其权利之必要,若发生侵害权利诉讼,民事法院亦得以独立之见解,宣告其权利无效。”林纪东:《行政法》,三民书局1994年版,第327页。
在二战之前的德国、日本,依法确定行政决定强制执行力的原则,并没有像现在这样成为共识。当时,法律规定的行政处分权被认为当然地包含命令权与执行权,行政强制执行无需任何制定法之依据。战后,民主宪政和人权保障理念冲击德国、日本的旧法统与保守理论,行政机关的命令权和执行权各自需要法律的明确规定,逐渐为学者与制度所认同。参见城仲模:《行政法之基础理论》,三民书局1994年版,第253-266页。在我国大陆,亦曾经有类似于战前德国、日本传统理论的观点。但是,1989年颁布的《
行政诉讼法》(第
66条),早已宣告此种观点的破产。