【注释】 * 本文初稿完成之后，得益于厦门大学法律系杨利敏女士、北京大学法学院萧瀚先生、何海波先生的批评和建议，亦得益于法学院2001年“五四”学术研讨会和诸位同事的交流，观点有较大修正与完善，特此感谢。不过，文章所有观点，自当由笔者负责。
> 法学博士，北京大学法学院讲师。
我国《
民法通则》第
128条规定，“因正当防卫造成损害的， 不承担民事责任。 正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”我国《
刑法》（1997年修正）第
20条规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
学界更多地运用“不服从”一词，而非上文设问中的“对抗”。细加微察，隐含有消极和积极意义之区分。关于对无效行政行为的正当不服从，参见下文。
例如，参见姜明安主编：《行政法与
行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第155页、第159-161页。不过，也有学者否认这种两分法，认为相对人在任何情形下都无对抗的权利。其立论理由包括：（1）公共利益和良好秩序的需要；（2）无效行为与一般违法行为难以客观辨认；（3）相对人即使正确辨认，在事实上也难以抗拒强制性的行政行为；（4）辨认权和抗拒权的享有同时意味着承担责任，而责任之担当会使相对人无所适从。参见叶必丰：“论行政行为的公定力”，《法学研究》1997年第5期，第89-90页。
《
行政处罚法》第
3条第2款规定，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。显然，这里的“无效”与学理上的无效概念并不同一，因为“没有法定依据”、“不遵守法定程序”是两个非常宽泛的违法标准，包容了一般违法情形和重大、明显的瑕疵，外延远远超逾学理所认识的无效行政行为。
最为典型地表达无效理论的是《
行政处罚法》第
49条的规定，即“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”。也许，对此规定最为适当的诠释是：立法者认为，省级财政部门统一制发的罚款收据是罚款这一行政处罚行为必备的形式要件，该要件的欠缺属于明显的瑕疵，行政处罚当事人可以轻易作出判断并选择不服从。该条款虽未明确运用“无效”语辞，但将其视为潜在地内含无效理念，并非虚妄的解释。不过，无效理论毕竟只是在如此限定的场合适用，与学者们的期待有相当之距离。
司法解释第57条第2款：
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。
司法解释起草人之一、最高人民法院的甘文法官在解释该条款时，也隐含有确认违法判决适用第（一）项、第（二）项的规定，确认无效判决适用第（三）项规定之意。参见甘文：《
行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第162-165页。
在制定法和制度实践中肯认行政行为无效理论的国家，一般将其适用范围限于具体的行政行为。应予以注意的是：这些国家制定法或者学者所界定的“行政行为”，几与我国大陆的“具体行政行为”涵义相当。例如，参见毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181-182页、第186-190页；盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第79-80页。鉴于我国大陆司法解释的适用范围，本文的讨论亦定位于具体行政行为领域。
在持“完全公定力”理论而非“有限公定力”理论的学者眼里，这里由“无效行政行为”所给出的对公定力原理的限定，是不存在的。参见叶必丰：前注，第86页、第89-90页。
参见室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第94-97页；盐野宏：前注，第101-102页；翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，月旦出版社1997年版，第18页；姜明安主编：前注，第155页。
形式确定力并不当然阻止行政机关自身撤销或者废止其决定。参见盐野宏：前注，第109页；平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学1999年版，第129页。
