1.在理论上,行政行为之无效与行政行为之公定力,如同一个硬币的正反两面,论及前者必以明了后者为前提。
行政法上的公定力原理直接表达的一个理念是:行政行为自其成立之后,不管合法与否,若非无效行政行为,[9]就产生了一种拘束所有机关、组织或个人的效力;在未经有权机关依循法定程序、根据法定理由撤销之前,无论行政行为的作出机关、行为所指向的相对人、行为所涉及的利害关系人,还是其他国家机关、组织或个人,都有尊重它的义务,不得任意对抗或否定之。[10]其实,公定力原理并非实定法所明确规定,它只是学者对现实制度安排的一种诠释。按照法治主义的要求,违法行政行为应该没有任何法律效力可言。但是,各国通常的制度安排是,由国家权威机构而非私人、通过法律规定的事后程序来确认行政行为是否合法,进而决定其是否实际具有法律上的拘束力,而在此之前相对人及其他利害关系人若直接对抗或者不服从行政决定,法律可能会要求其承担更为不利的后果。
在公定力的支持之下,德国、日本以及我国大陆和台湾地区学者都认为行政行为有一种确定力,尤其对于行政相对人而言,存在形式上的确定力。即如果行政相对人超越法定期限、没有在事后提起对违法行政行为的救济,其救济途径就因此而穷尽,行政行为也因此得以形式上的确定。换言之,在法律规定行政复议作为行政诉讼必经之前置程序的情形下超过复议期限未请求救济,或者在行政复议未被规定为行政诉讼前置程序的情形下超过诉讼时效未起诉,行政行为就获得了排除行政相对人在复议或诉讼中胜诉可能性的不可争力,尽管行政机关本身在特定条件之下可以撤销或者废止其作出的行政行为。[11]
2.然而,把公民放在事后的救济机制之中以表达自己对行政行为的不满,而不允许其在行政过程中直接不服从行政机关,并且这种事后的救济有一个时间上的限制,这样的制度安排为什么具有正当性(legitimacy)呢?作为描述、诠释该制度而且在一定程度上为其证明的公定力、确定力理论,其根据究竟何在呢?
若由此追问下去,我们可能会再次面对人类有史以来历久存在的一个古老话题:法律何以让公民服从之?确实,行政行为不是严格的、形式意义上的由立法者颁布的法律。但是,只要我们不是简单地拘泥于对法律的这种静态认识,而是将法律视为一种活生生的规范性秩序,将行政行为视为“关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告”,[12]是施加在我们身上的具体规范,是整个法律秩序的内在组成部分,[13]那么,在上述古老话题与我们的设问之间就有着一种共生的关联。而且,追溯和反省前者——一个深层的根本性问题,对于理解与把握微观政治层面上的行政行为之效力,想必有极大的助益。
借用莎士比亚笔下悲情王子哈姆雷特闻名遐迩的句式,我们可以说:“服从还是不服从,这是一个问题”。因为,在人类法律制度和思想史上,法律为什么有力量让公民服从,是否任何由主权者(无论是以国王的名义还是人民的名义)颁布的法律都必须无条件地遵守,一直以来乃至当今,都是众家各执一词而未得令所有人都同意之答案的问题。早在时间和空间上距离我们相当遥远的古希腊,苏格拉底和安提戈涅(古希腊悲剧家索福克勒斯同名悲剧的女主角)就曾经作出了不同的回答。苏格拉底拒绝越狱建议而从容走向死亡,其传达了这样一个观念:法律就是法律,无论其多么非正义,必须服从之。而安提戈涅不顾国王法令之禁止,毅然为其死去的兄长安葬,其表达的是:世俗的、统治者颁布的法律不是至高无上的,在法律之上还有人们所信仰的神法与正义。[14]在这两位历史人物的背后,法律实证主义和自然法思想相对立地流传下来。
3.对法律究竟是服从还是不服从,每一个个体都会在其动机、性格、情绪、观念、地位、生活条件、利益以及法律实施状况、威慑程度、舆论环境等多种因素的影响之下,作出事前难以预测的选择。这里并非试图讨论每个人逡巡于守法和违法之间的具体考量,也无意展示常见的、根本未经细致斟酌的激情犯罪事例。问题并未着眼于现实的各种服从与违抗,而是聚焦于实定法为什么必须得到遵守,有没有一种更为基本的规范约束实定法并支持公民在特定情况下对实定法的不服从?
对比安提戈涅提出的超验正义,实定法的比较优势在于它们是相对明确的、可确切认知与把握的。而何为正义、何为非正义,从认识论角度言似乎难以形成共识,尤其是当判断正义与否之主体是具体的个人的时候。在现实生活中,人们一般对自己的生存空间有着一种秩序需要和期待。若每个具体的人皆可以实定法有悖其心中的正义为由而违反之,几乎人人都会在心理上滋生恐惧,因为本来由实定法可能形成的秩序,随时面临解体的危险,人们将不知如何安排生活、不知如何选择行为模式、不知如何处理与他人的关系。在倡行法治主义的当代,法律之所以被强调必须具有公开性、确定性、稳定性、可预见性、不可破坏性、可实施性等品格,[15]在相当程度上也是因为人们对秩序的需要和预期。在法治原则之下,基本的普遍义务是守法(当然特别要求政府守法);不过,只有法律具备以上品格,普遍的守法和秩序才成为可能。
由于政府本身作出的行为就其本性而言亦具规范意义——只是在整个规范体系中处于较低的、从属的层级而已,所以,同样出于维护人们对秩序的依赖,行政行为也在一定程度上必需具备与立法者创制之法类似的品性。由此观察,公定力的根据既不在于行政行为是国家意思的体现、而国家意思有优越的效力,[16]也不在于社会对政府存在一种信任,[17]而在于人们需要相对确定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力实际上是实定法服从义务在行政领域的一种延伸,二者的原理如出一辙。[18]当然,行政行为在规范体系中的较低地位,决定其必须遵循上阶位的立法者之法,所以,公定力不排斥公民通过事后的救济机制表达自己对违法行政行为的意见。不过,同样出于秩序安定之考虑,制度安排上为这种“事后的异议”限定了时间。
4.然而,自古希腊以来一直在西方承继的自然法传统,并不以为对实定法的服从义务是绝对的。在实定法之外建构评判实定法是否符合正义的规范,进而以此评判作为选择服从还是不服从的标尺,这种观念或学说始终具有相当之吸引力。其中,不服从实定法律秩序最为极端的激烈形式,即人民有权反抗、推翻无道政府,也曾经在政治哲学上获得认同。由于西方政治文明发展之特性——中世纪开始的世俗统治者和基督教会权威之间的斗争,抵制统治者滥用权力的臣民违法行为与服从上帝的信仰,得以联系在一起。[19]换言之,臣民的这种违法行为实际上在基督教会、上帝那里可以获得正当性认可与支持。世俗化的进程尽管在一定意义上削弱了宗教基础,但是,公民在某些情况下对实定法或者行政命令的市民不服从、良心拒绝(conscientious refusal)或者抵抗权(right to resistance),依然得到学说上和制度实践上的认同。此类不服从可以基于个人的宗教原则、道德原则,也可以诉诸多数人的正义感、以及已经得到
宪法确认的政治原则。[20]