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法治和良知自由:行政行为无效理论及其实践之探索*

  综上,公民对无效行政行为的不服从,是在微观政治层面上对重大、明显违法行为的抵制,因而,从法治主义的明确性、可预见性等要求出发,需要进行大量的规则化和制度化努力。最高法院在无效概念之厘清、无效标准之提供(通过概括和列举规定)、单独的确认无效诉讼之设置以及相关制度之安排上,尚需更进一步的发展,从而充分保障公民基于良知和理智判断的不服从权利。
  
  
  四、正当不服从的实际可能性分析
  
  
  1.无效理论赋予了公民在某些情形下直接抵制行政命令实现的权利,其规则化、制度化无疑将使得这种充分肯定个人之自由、自主的权利获得实定法上的支持。然而,有人可能会问:“面对一个有着国家强制力作为后盾的行政机关,处于弱势地位的我怎么可能不服从呢?如果行政机关采取强制措施,我能直接与之对抗吗?我又如何判断行政行为是无效的?而且,在国家威权主义相当盛行的我国,行政诉讼实践已经昭示其艰难性,又怎么能奢谈这种不服从呢?我的不服从万一在事后得不到并非独立之法院的认可,岂不是要承担更为不利的后果?”这些质问也许要表达一个隐含之意,即无效理论过于理想化,不管其在域外的命运是怎样的,至少在我国大陆的意义微乎其微,没有必要在制度安排上加以运用。
  
  确实,怀疑和忧虑交织在一起的这些质问,立足于对我国现实的经验观察,有其可以理解的一面。不过,从法治的发展维度着眼,如果一种制度设计是值得并具有一定可行性的,我们就必须为它的建构迈出第一步,哪怕会遭遇种种阻力,甚至阻力过大而使得这一步走歪了。毕竟,任何制度文明的发展都是在学习、矫正、积累的过程中完成的。由于本文已经阐述了无效理论的重要意义,也展示了其规则化、制度化需要考虑的基本问题,因而,在此讨论公民正当不服从的实际可能性,是基于以下假定:无效理论本身得以相当程度的发展;相应的制度安排也已基本完成;法官可以中立地、合理运用其自由裁量权来评判行政案件中的是非曲直;社会结构开放达到一定程度,其不仅容纳甚而激励不断的变革,而且可以使得相关理念、学说以及司法判例等得到广泛传播、讨论与认同,从而减少“精英思想”成份。
  
  2.虽然如上文所述,公民对无效行政行为的不服从与西方语境中产生的市民不服从、良心拒绝或者抵抗权,在追求法治目标方面有着同样指向的意义,但是,前者的形态毕竟具有其特殊性:
  
  其一,公民之不服从乃针对无效行政行为而作出,故而在理论上和制度上皆获得正当性。由于行政行为涉及行政相对人的权利义务,利益攸关可能会使得有些行政相对人在面对一个合法的行政决定时,产生规避法律制裁的心态,并作出各种形式的不服从行径,这些不服从不是正当的。即便行政决定是违法的,但只要属于一般违法行为,行政相对人亦有先行服从的义务;
  
  其二,行政相对人对行政行为不服而在法定期限内诉诸复议或者诉讼救济,也不属于这里所论公民不服从范畴,哪怕其在复议或者诉讼中提出确认无效的主张。不服从主要是指:行政相对人不愿也没有履行行政行为对其施加的义务,并且,作为一个必要的附加判断标准,行政相对人也没有在法定复议或者诉讼期限内求诸于救济程序。因此,如果行政决定既已作出,行政相对人先行履行义务,或者虽没有履行义务但在法定期限内求诸于救济途径,皆非此处所言之不服从;
  
  其三,正当不服从在原则上是反对使用暴力的,既不主张利用暴力直接与行政机关对抗,也不主张利用暴力与行政决定所涉第三人发生冲突。当然,这也需要视具体情形而定。[48]例如,若行政公务人员当场命令并强逼公民去从事犯罪行为的,对于这种肯定无效的行政行为,公民可以在不危及生命安全的情况下以适当的暴力摆脱公务人员的强制。
  
  3.先行服从还是直接不服从的选择问题,主要出现于行政机关作出对公民不利的行政行为场合。由于在不利行政行为的执行权配置方面,法律、法规有两种模式的设置——行政自行强制执行和申请司法执行,所以,公民正当不服从的可能性亦存在差异。(1)法律法规授权行政机关自行强制执行模式下。若行政机关当场作出决定并当场执行的话,一般情况下,行政相对人还是先行服从为宜,因为暴力对抗原则上是被排斥的;在行政机关有执行权但并非当场执行的情形中,行政相对人假如依据良知和理智判断,认定已经作出的行政行为应属无效,则其可以不服从。但是,当行政机关开始其执行措施时,仍然基于非暴力原则,行政相对人应服从执行措施而后诉诸救济途径。[49]简而言之,在常态的、开放的、制度安排较为合理的社会中,我们主张的是一种温和的抵抗权。因此,如果行政机关行使强制性权力,无论其是否滥用,一般都不应该倡导行政相对人以自己微弱的力量或者以社区的传统家族、宗族、群体力量来对抗行政强力。(2)法律法规没有赋予行政机关强制执行权的模式下。当然,在法律上,不存在当场作出当场执行的情况。针对行政机关作出的指定履行期限的决定,行政相对人若认定其无效,可以不服从,既不履行义务也不在复议或者起诉期限内求诸救济机制。法定期限届满之后,行政相对人可以提起单独的确认无效之诉,也可以在行政机关申请司法执行程序中提出行政行为无效主张。法院的确认无效判决或者不予执行裁定,都将是对公民正当不服从的支持。
  
  在行政机关作出授益行政行为的场合,由于行政决定的直接相对人是受益人,一般情况下既不存在直接行政相对人不服从这种行为的可能性,也不存在行政机关申请法院执行的可能性。但是,由于授益行政行为可能触及另外的利害相关人之利益,对其形成不利之后果。例如,房产管理部门颁发房产证给甲,而实际使用该房产的乙认为房产所有权属于自己,拒不把房产移交给甲。[50]若法定行政诉讼期限已过,在甲向法院提起民事诉讼过程中,乙可以向法院主张房产管理部门的行政确认行为无效。根据上文的讨论,法院如果最终认定乙的主张成立,可以不受约束地作出把房产所有权确认给乙的民事判决。乙对房产管理部门决定的不服从行为,也将由此得到司法支持。[51]
  
  4.正当不服从的实际可能性,不可能在此作穷尽分析,简单描述的目的在于表明,承认公民对无效行政行为不服从的理念是有现实意义的。不过,必须认识到,在行政法领域,无效理论及在此基础上的制度设计只是作为例外的安排而存在,大多数情形之中,行政相对人应当在法定期限内寻求复议或者诉讼救济。因为,这里还存在一个对无效行政行为的判断问题。虽然本文从法治的确定性、可预见性要求出发,主张实定法对什么是无效行政行为予以比较明确的规定,但是,无论立法者或者最高法院司法解释的制定者如何努力,“重大明显违法”这一较为模糊的标准依然将作为概括性规定而出现在文本之中。无效理论把正当不服从的权利赋予行政相对人,同时也就意味着把良知和理智判断的义务给了行政相对人。由于“重大明显违法”标准的模糊性,行政相对人很难确信行政机关或者法院与其有着同样的判断,而如果行政机关或者法院不予认同,行政相对人就可能失去对一般违法行为寻求救济的权利。德国学者就曾指出,“当事人对无效的行政行为不需要采取任何行动;他不用理睬即可。实践中这种作法却带有相当风险,因为无法保证以后所有的行政机关和行政法院也会这样认为。……区分无效与可撤销(简单违法的)行政行为时,必须从法律的稳定性和法律的纯洁性出发,并注意不能过分苛求当事人自己来反对违法的行政行为。可撤废性构成一般原则,无效只属于例外。”[52]“如果关系人自己认为行政行为无效,须冒一定的风险。行政机关很有可能不接受公民的意见而执行(违法的、可撤销的但却有效的)行政行为;而且,确认行政行为无效的请求也可能一无所获。公民在法定期限内要求撤销行政行为,才是明智之举。”[53]


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