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参考李猛，“除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的‘英国法’问题”
三（3）普通法的司法理性：例行案件与疑难案件
普通法的法律理性是一种司法理性，也就是说，普通法的法律理性是一种以法庭为核心的理性，这正是技艺理性的实质意涵。而在这种技艺理性中，例行案件的审判与疑难案件的审判担负了不同的角色，共同构成了普通法的程序技术。
对于普通法的司法理性来说，例行案件（routine cases）[1]与疑难案件（hard cases）的区分[2]具有非常重要的意义。因为，在试图建立一种“万全法”的立法者眼中，所有的案件都应该并能够成为例行案件。而实定法的逻辑也就是将全部法律体系中的案件都等同于例行案件，而所谓“疑难案件”不过是法律规则体系中缺陷的产物，是实定法理性的一个伤疤。在理想的“实定法”中，是没有位置的。而在普通法中，不仅承认疑难案件存在，而且对于普通法的发展来说，疑难案件审判中的法律推理过程具有非常重要的意义。
当然，强调疑难案件在普通法中的重要性，并不意味着例行案件不重要。[3]二者在普通法的技艺理性中发挥了不同的作用。
通常认为，在例行案件中，可适用的法律规则是十分清楚的。对应任何操作性的事实p，都可以找到相应的法律条款“如果p，那么q”来涵盖这种情况，所以法庭就应该执行相应的法律后果，q。[4]但是，这样的分析方法实质上又把普通法还原为制定法，将司法理性还原为立法理性。[5]而现实中，判例法对例行案件的法律推理技术，要比许多皈依立法理性的学者想象的微妙得多。
在例行案件中，法官的工作实际上既涉及到处理复杂性的问题，也涉及所谓“特殊化”的过程。无论前者，还是后者，它的逻辑都不是三段论式的，而是决疑术（casuistic）式的，或者说是修辞术式的。
任何法官面对的案件都是具体案件，这意味着案件所处理的事件，都是由复杂的和特殊的事实构成的。面对复杂的事实，法官需要区分重要和不重要的事实，在这一点上，与韦伯的说法相反，大陆法和普通法没有什么差别。[6]区别之处在于，如果说大陆法中的法官寻找的是使适用类型化的法律规则成为可能的操作性事实（上述所谓“p”）的话，那么在普通法的法庭中，焦点则是使该案件与先例之间的类推成为可能的所谓“类推关键”（analogy key）。[7借助操作性事实，法官能够将一个案件的事件归类，从而援用实定法中三段论式的演绎推理。换句话说，正是一个案件中的操作性事实，将具体案件与在一定的适用范围内具有绝对性的规范联系起来，使“若－即” （if/then）的条件程式能够发挥作用，后者是所有实定法的法律规范的基本程式。[8]但在普通法中，先例与具体案件之间的关系，并非类与个别项的关系。先例并非一个普遍性的范畴，而是一个范例（example）。而范例与规范不同[9]，它与具体案件的逻辑地位是相同的，都是针对特定的事实。也就是说，作为范例的先例，即使在适用范围内，也不是绝对性的，而只具有一般性。[10]因此，“类推关键”也并不是要将一个具体案件还原为一个一般性的模板，而是在两个具体案例之间建立类推联系。当然，在进行类推时，我们对两个具体案例的了解是不同的，我们对先例更“了解”，否则就无法，也没有必要进行类推了。[11]而这种“了解”，并不是说先例中蕴含着“规范”，而是因为先例中的判决理由提供了将“实质事实”（material facts）[12]与各种法律原则联系起来的范例。“没有发现原则的地方，也没有办法使用类推”。[13]而先例中的“判决理由”实际上并非一种规范陈述，而是将“实质性事实”与“法律原则”联系起来的实践理性方式。类推的过程，实际上就是这种实践理性方式的延伸。普通法的这种实践理性，形成了面对每个具体案件中的特殊事实的程序技术，培养了对特殊性的尊重。无论是法官，还是律师，养成了专注案件中的特殊事实的“普通法心智”。正如本世纪初，哈尔斯伯里勋爵（Lord Halsbury）在其判决中所指出的，“每一个判决都应该理解为是针对业已认可或假定如此的特殊事实，因为在判决中发现的表述，其一般性并不在于要澄清整个法律，而在于能够支配会与这些表述连在一起的一些案例的特殊事实，并且这些表述也从特殊事实中获得了一般性的资格。”[14]
因此，在例行案件的司法管理中，严格遵守先例的原则就是要运用类推的修辞术，而非逻辑三段论，兼顾待决案件实质事实的特殊性与一般性（通过与先例中的实质事实进行类推），在保障法律的“一贯性”和稳定性，保证同等案件同等对待的同时，使案件事实的特殊性受到应有的重视。[15]实际上，这是一种通过特殊化建构普遍主义的方式，或者更准确地说，是通过吸纳特殊性因素，将它们作为迈向普遍主义的动力。而这种方式在普通法（通过先例原则体现出来）中的重要性，就在于它反映了司法理性的特点。韦伯有关普通法的实质非理性与形式非理性都与此有关，但这正是普通法“理性”乃至“理性化”（法律发展）的特点。
从司法管理的角度来看，如果说例行案件是适用法律的话，那么疑难案件则是“发现法律”，或者采用经典普通法理论的说法，是“宣示（declare）法律”。
在普通法中，疑难案件的根本特点在于，在案件中，双方能够将案件的特殊事实与不同的“法律原则”联系起来。之所以造成这种局面，要么是因为双方在构成案件的事件中发现了不同的“类推关键”，从而将案件与不同的先例系列建立起类推关系；要么是因为尽管双方对案件中的“类推关键”没有分歧，但对先例中的“判决理由”的看法却大相径庭，也就是说，双方对先例中的“实质性事实”没有分歧，但却对先例将这种“实质性事实”与何种法律原则联系在一起，以及联系起来的方式，无法取得一致。[16]而造成这种“疑难”状况的原因，既可能由于 “先例” 过多或者不足，也可能是因为以往的先例难以理解，范围不清，甚至由于时代久远等原因而失灵。[17]不过总之，疑难案件就意味着法庭难以象例行案件一样，借助类推，找到一种简便易行的处理案件特殊事实的方式。
因此，疑难案件的判决过程就是先例得到明确或再生产的过程。而这种“再生产”先例过程的核心就是重新构建事实与“法律原则”之间的关联方式，从而修正或完善法律原则。而疑难案件中再生产先例的过程，既是普通法发展的重要方式，也突出地体现了普通法司法理性的主要特点。
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