人人生而平等,并不是指人人生而相同。并不是指每个人在出生的时候,都应该具备相同的智力、家庭环境和可得的财产份额。人人生而平等,是指每个人都应具有发展自己的智力,改善自己的家庭环境和可得的财产份额的机会。那种认为人人生而平等是指每个人出生的时候,都应该由政府把他们从父母的手中夺走,放在一条平等的起跑线旁,人为地制造一种平等的竞争条件,事实上将剥夺上一代人的自由,即限制父母为自己的子女创造更好的起跑条件,不管是身体、智力还是财富上的;而且这样一种措施如果执行下去,也会剥夺每一代人的这种自由,因为今天的子女,就是明天的父母。今天的穷孩子,可能就是明天的富翁,要求政府通过转移支付、遗产税或者废除继承制度来制造一种人为的平等,意味着要以未来无数代人的自由为代价,以获得此世的平等,这是一种从根本上毁灭文明的力量。
如果结果不光来自平等竞争规则下个人的努力,还与一些人力无法控制、无法预测、也无法避免的的机遇有关,那么法律面前的平等,并不排除在与此相关的领域对人做出一些区分,予以不同待遇。比如,基于基因的智力和肢体缺陷,是人类作为动物中的一个种群,所无法彻底避免的,这种命运到底降临到那个不幸的家庭身上,完全是一个概率事件,那么对这样的家庭和人们给予特殊待遇,并不算违反了法律面前的平等。因为每个家庭、每个人,作为人类的一员,在这种不幸的机遇面前,都是平等的。这种特殊待遇,其实是对人类不可知的自然不幸的一种保险。但是,这种待遇的范围并不能扩大到任何领域,比如,肢体的缺陷,并不影响对理论物理学的思考,像斯蒂芬·霍金的例子。
只有法律面前的平等,才是在保持法律下的自由不被摧毁的同时,而能够确保的一种平等。那些对结果的平等孜孜以求的人们,往往是没有意识到自己的比较优势所在的一些人,或者是他们的比较优势,被不自由的法律和政治制度压抑不能发挥的一些人,而并不都是像霍姆斯或哈耶克所猜测的那样,是出于对他人的嫉妒(哈耶克,1960,第6章)。只有一种不但允许人们自由行动、而且有助于人们扩展自由行动的范围的法律,才能是这些人的潜力得到发挥,而对结果平等的法律强迫,却最终会毁灭这种自由文明的创造力。
六、作为多数决定的民主只能是一种工具,而并不是一种目的或绝对价值
参考《自由秩序原理》第7章,“多数统治”,《法律、立法与自由》第3卷,自由人的政治秩序
“法律面前人人平等的原则,产生了这样一种要求,即所有的人在造法的方面也都应当享有同样的权力。这乃是传统自由主义与民族运动的交汇点。但是,两者的主要关注仍有差异。自由主义……主要关注的是对一切政府(不论是民主政府还是非民主政府)所拥有的强制性权力进行限制,而教条式的民主主义者则只知道以一种方式限制政府,即当下盛行的多数意见。如果我们指出这两种思想的对立面,那么它们间的差异便会极为明显的凸现出来:对于民主政制而言,它的对立面是威权政府,而对于自由主义来讲,它的对立面是全权主义。这两种政治体制都未必会排除另一者的对立面:民主政制完全可能运用权全新权力,而威权政府依据自由原则行事之可能性也是可以想见的。”(哈耶克,1960:125-126)。
“民主本身并不是一种终极的价值或绝对的价值,而且对它的评判也必须根据其所达致的成就来进行。民主很可能实现某些目的的最佳方法,但其本身却不是目的。”“教条式的民主主义者认为,由多数投票决定的事项越多越可欲,然而自由主义者则认为,对于应当由多数投票的决定的问题,当在范围上加以明确的限制。”(哈耶克,1960:129)
民主的目的是建立一种制度化的和平更换掌权者的方式,以防止政权的暴力更迭对对秩序和个人自由的侵害。在民主制度下,当选者认识到对个人自由的侵害会减少自己下次当选的可能性,才会限制自己的权力。但在民主制度下,当权者为了讨好某些选民和利益集团,也会通过牺牲一些选民的利益来满足其他选民的利益,或者通过牺牲子孙后代的利益来满足当前的选民团体,这就是所谓“多数的暴政”和“赤字中的民主”。联邦党人试图通过成文
宪法分权来限制民主的弊端。分权首先体现在选民和政府之间,也就是通过
宪法明确授予政府的不同分支以不同的权力,在州和联邦的层次上都是如此。为明确授予政府的权力为人民和各州所保留。政府的各个分支的产生通过各种限制权力的混合方式进行,而不是只有一种方式。比如总统由全民直选加选举人选举,最高法院法官由总统提名,但由参院批准。总统对议会的法令有否决权,参院议员的名额各州相同,而中院议员的名额按照各州的人口确定。法院对议会通过的法律有违宪审查权,议会任命的独立检察官对总统可以弹劾总统,等等。限制民主权力和政府权力的方式,是通过权力的分立、竞争、制约和平衡,“野心必须用野心来对抗”(《联邦党人文集》),而作为多数决定的民主只是用野心对抗野心的一种方式。
七、法与立法的二元观,普通法法治
立法机关所制定的立法并不一定就是真正的法律,这样的立法很可能是摧毁自由,而不是成就自由。在《自由秩序原理》中,哈耶克人为,一般的、抽象的且平等适用于所有人的规则,因为也适用于那些制定规则的人和适用规则的人,所以不太可能对自由构成严苛的限制(哈耶克,1960:192)。但是,哈耶克没有指出,这一点只有在立法者对自由的理解和他人比较接近,比如在一个有着高度一致的宗教信仰的国度才是成立的。罗伯斯庇尔这个道德理想主义者所制定的高调道德法,虽然罗伯斯庇尔遵守起来可能毫无困难,就却可能对其他人的自由造成严苛的限制。
哈耶克在《自由秩序原理》一书中提出的关于真正的法律的形式原则不能令人满意。在《法律、立法与自由》中,又提出了一种形式和实质相结合的一般性原则和“普通法法治”观。