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刑法第13条但书与刑法结构——以系统论为视角

  可见,尽管但书将一般危害社会行为排除在刑法的管辖范围之外,但这部分行为由治 安管理处罚和劳动教养予以处理,三者相结合,就实现了对于危害社会治安行为的完整 调控。(注:劳动教养制度在实际运作中存在的问题需要进行改革,予以妥善解决。)因 此,从这外角度出发要取消但书的说法是不妥当的。
  不仅如此,但书作为刑法总则犯罪概念中定量因素的载体,具有重大的立法和司法价 值。如果取消但书,将面临以下难以克服的问题:
  首先,民众观念难以接受。但书将大量社会危害不大的行为不作为犯罪处理,就使相 当数量的公民免留污名劣迹。犯罪,在我国民众的观念中,不仅是一种法律上的恶,也 是一种道德上的恶,因此,犯罪分子为民众所深恶痛绝。即便服刑期满出狱,也往往为 人所不齿,给其社会化带来很大的阻力。犯罪的标签也会令犯罪人本人背上沉重的思想 包袱,难以融入正常的社会生活。如果对于社会危害轻轻的的公民不予认定犯罪,而只 作一般违法处理,则可避免以上问题。“这既有利于公民个人的发展,也可以减少公民 对国家的抗力,从而在尽可能广泛的基础上加强公民与国家的合力。”(注:参见储槐 植:《我国犯罪概念中的定量因素》,载《法学研究》1988年第2期。)需要强调指出, 立法上废除但书可能是轻而易举的,但要转变民众长期以来形成的根深蒂固的观念却非 短时间所能完成的,立法规定与民众观念的背离会成为刑法有效发挥功能的致命伤。
  其次,司法效率值得忧虑。但书限缩了刑法的打击面,它可以使刑事司法力量集中打 击事关国家稳定、社会发展、公民生命与财产安全的犯罪活动,避免把有限的刑事司法 力量消耗在对付偷鸡摸狗的琐事上。国家的资源是有限的,国家也不可能把所有的资源 都用于打击犯罪,这就决定了刑事司法资源的有限性。同时,犯罪的刑事惩处又具有巨 大的消耗性。因为刑罚的适用以确认行为构成犯罪为前提,而犯罪的确认需要经过侦查 、起诉、审判等一系列严格的过程,其中每一阶段都需要耗费大量的资源。此外,刑罚 的执行更是伴随着社会成本的巨额支出。(注:正是由于刑事司法资源的有限性,香港 刑法中规定了浪费警力资源罪,以确保刑事司法资源的有效利用。(参见朱家佑:《诉 讼资源岂容浪费》,载《检察日报》2002年3月27日第6版。))在这种情形下,事无巨细 ,都动用刑事司法力量,不仅没有必要,而且效果必定不佳。因为社会生活中危害程度 较大的行为毕竟只是少数,大量的是社会危害比较轻微的行为,这可以从十数年我国所 处理的治安违法案件和刑事案件的数量看出来:(注:下表中的统计数字均来自《中国 法律年鉴》。)
  
  年份 全国刑事案件发案数(起) 全国治安案件发案数(起)  予以治安处罚的人次
  1986  547,115    1,115,858    1,690,602
  1987  750,439    1,234,910    2,040,484
  1988  827,594    1,410,044    2,394,812
  1989  1,971,910  1,847,625    3,089,721
  1990  2,216,997  1,965,663    3,060,099
  1991  2,365,709  2,414,065    3,404,907
  1992  1,582,659  2,965,737    3,860,149
  1993  1,616,879  3,351,016    4,279,039
  1994  1,660,734  3,300,972    2,865,754
  1995  1,690,407  3,289,760    2,968,220


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