但书作为我国刑法总则犯罪概念定量因素的体现，将对社会危害轻微的行为排除在犯 罪圈之外，只将对社会危害比较严重的行为纳入犯罪圈，使我国的犯罪圈呈现“不严” 的状态。(注：刑事法网不严的另一原因是行为样态设计较少。)与此相对应，作为犯罪 后果的刑罚就只能是比较重的，使我国的刑罚表现出“苛厉”的性状。可见，但书与我 国刑法“厉而不严”结构的形成有内在联系。
二、但书与我国刑法结构的优化：以
刑法为子系统的分析
厉而不严的
刑法结构具有与生俱来的弊端，主要表现在法网不严和刑罚苛厉两个方面 。首先，稀疏的刑事法网使大量的社会危害行为逸脱其外，(注：这里的社会危害行为 既包括具有严重的社会危害性但刑事立法没有规定的行为，也包括由于定量因素的限制 而不能纳入
刑法调整视野的一般危害行为。)不利于对犯罪的预防和控制，因而也就不 利于实现对社会的合理保护；其次，苛厉的刑罚不利于对人权的保障，有违刑罚轻缓化 的世界潮流。随着历史的演进，人类的权利意识日益张场，刑罚的轻缓化成为不可阻遏 的趋势。西方200余年的
刑法发展史表明，刑罚趋轻是
刑法演进的规律。(注：参见储槐 植：《西方刑法规律探讨》，载《法学论文集》，光明日报社1987年版。)刑罚趋势主 要表现在一国的刑罚结构中重刑(尤其是死刑)所占比例大大降低。而我国刑法中，重刑 (包括死刑和自由刑)所占比例较大，这种苛厉的刑罚结构不利于公民权利的保障。
可见，厉而不严的
刑法机构存在着功能缺陷，根据功能反作用于结构的原理，如果要 实现
刑法功能的正常化和合理化，就需要优化其结构。(注：笔者早在80年代就曾撰文 指出，
刑法修订势在必行，并认为
刑法修订的关键在于调整政策思想，由“严而不厉” 的模式取代原来的“厉而不严”的模式。(参见储槐植：《严而不厉：为
刑法修订设计 政策思想》，载《北京大学学报》1989年第6期。)对此主张，我们现在仍然认为是正确 的。)在
刑法结构优化的过程中，减弱
刑法的调控强度、实现刑罚的轻缓化是学界的共 识。这主要通过调整刑罚体系的方法完成，具体而言，就是要加大罚金在刑罚体系中的 比例、合理限制有期徒刑的适用范围，当然，首要的任务是削减死刑，因为死刑是一个 国家刑罚体系的龙头，如果存在数量较多的死刑，那么基于刑罚攀比的原因，其他刑罚 的量自然就会上升；减少了死刑，就从源头上实现了刑罚宽缓的要求。所以，刑罚的改 革应该不成为问题。关键在于刑事法网的重整。这就存在一个模式选择的问题。因为， 如上所述，法网不严，其原因有两个，一是行为样态设计较少，一是附加条件追加较多 ，在严密刑事法网的时候，我们应该通过增加行为样态的方式进行，还是应该通过取消 附加条件的方式进行。前者是一个通过增加定性因素扩大
刑法调控广度的问题，后者是 一个通过取消定量因素加大
刑法调控深度的问题。我们认为，前者是可行的，而后者是 不妥的。这要从我国刑法在社会制裁体系中的地位说起。一个社会对违法犯罪行为的调 控体系(大系统)有法律调控体系和非法律调控体系之分(第一层次的两个子系统)，非法 律的调控体系是通过道德规范、行业规范、乡规民约、社会风俗、宗教戒律等法律以外 的东西来发挥作用的；法律的调控体系则是通过法律明文规定的行为规范来产生作用的 。法律调控体系又可以分为社会治安调控体系和非社会治安调控体系(第二层次的子系 统)(注：法律调控体系也有民法、经济法、行政法、
刑法等不同法律部门的分野(第二 层次的子系统)，民法、经济法、行政法之间的区分主要在于其所调整的社会关系内容 的不同，但这些部门法与
刑法的区别则在于惩罚的严厉性程度有所不同。)治安有广义 和狭义之分，广义的治安是指政治清明，长治久安。狭义的治安即一般所说的社会治安 ，是指由国家通过治安行政管理职能机构依法建立起来的一种符合统治阶级意志和利益 的社会秩序。(注：参见魏平雄、王顺安主编：《中国治安管理法学》，人民法院出版 社1997年版，第3页。)各个国家都有对于社会治安的调控体系，而且调控的内容基本相 同，都不外乎是扰乱社会秩序、妨害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯公私财产的行 为。(注：当然，不同的国家，不同的时期，社会治安的内容会有不同的侧重，从而导 致社会治安内容的差异，如我国，在社会主义新时期，社会治安的主要内容为，严厉打 击各种严重危害社会治安的刑事犯罪活动，取缔死灰复燃的卖淫嫖娼、赌博、传播淫秽 物品等丑恶活动，加强治安行政管理，维护社会安定和社会秩序，为改革开放创造一个 良好的社会环境。(参见魏平雄、王顺安主编：《中国治安管理法学》，人民法院出版 社1997年版，第4页。))但是，我国与西方国家在社会治安的调控手段上存在差别，前 者有
刑法和行政法两种调控手段，后者只有
刑法一种调控手段，也就是说，对于危害社 会治安的行为，我国有三种制裁方式：治安管理处罚、劳动教养和刑罚；(注：治安管 理处罚和劳动教养都属于行政处罚。关于劳动教养的性质，学界存在行政处罚和保安处 分的争论，我们倾向于认为是一种行政处罚。)而西方国家只有一种制裁方式：刑罚。 一个国家是采用一统的社会治安制裁体系(如美国)还是分级的社会治安制裁体系(如中 国)，基本上取决于其犯罪概念定量因素的有无。西方国家的犯罪概念没有定量因素的 限制，刑法典的各类具体犯罪的定义基本上仍是建立在“犯罪即恶行”、“犯罪是反社 会行为”这样的定性分析的观念上面，因此，凡是危害社会治安的行为，无论其危害程 度的大小，都作为犯罪看待，由法院管辖。与此不同，我国的犯罪概念中存在定量因素 ，具体载体就是
刑法第
13条但书及其所决定的分则犯罪构成中的定量要素。犯罪概念中 定量因素的存在，限制了我国刑法的处罚范围，即其只能针对那些危害社会程度较大的 行为，除此以外的危害社会治安的行为都不是
刑法管辖的对象。对于这部分一般危害行 为的惩处是行政法的任务，在我国是由治安管理处罚和劳动教养来完成的。由此可见， 作为社会治安制裁体系这个大系统的一个子系统，我国刑法只担负抗制严重危害社会行 为的任务，它与西方国家的
刑法在处罚范围上存在明显的不同。从这个意义上来讲，中 西方的犯罪数和犯罪率是不具有可比性的。我们不能仅从我国的犯罪数量少和犯罪率低 这一角度就说我国的社会治安状况优于西方。另外，我们也不能仅从我国刑法只制裁对 社会危害程度较大的行为而对社会危害较为轻微的行为不予过问这一点上就说我国的刑 法存在结构性缺损。很显然，
刑法结构性缺损命题的提出，显然是将
刑法作为一个独立 的大系统予以考察得出的结论。因为但书作为我国刑法总则犯罪概念的定量因素，其载 体主要是行为造成的客观危害结果，这就决定了我国刑法奠基于结果本位。这与基他国 家的行为人本位
刑法有重大差别。行为人本位
刑法重行为人的主观恶性和人身危险性， 行为结果本位
刑法必然重行为及其结果的客观实害，而排斥行为人的人格状况，重恶果 必然轻恶习。而现实生活中存在着恶习深重但行为结果并未达到
刑法规定的严重程度而 难以绳之以
刑法，然而这类作恶习者对生活安宁造成的威胁往往超过恶习不深但行为结 果符合
刑法规定的犯罪人。(注：参见储槐植：《议论
刑法现代化》，载《中外法学》2 000年第5期。)如果把
刑法作为一个子系统，置于国家社会治安制裁体系这个大系统中 予以考察，则不难发现，
刑法的这个结构性缺损被我国的劳动教养制度补救了。因为对 于那些危害不大而行为人主观恶性较小的人，可给予治安管理处罚；对于那些危害不大 但是行为人有较深恶习的，可以进行劳动教养。正是在这个意义上，我国的劳动教养才 具有存在的合理性。(注：参见储槐植：《论劳教处遇的合理性》，载《法制日报》199 9年6月3日：《再论劳动教养制度的合理性》，载《中外法学》2001年第6期。)
