刑法第13条但书与刑法结构——以系统论为视角
储槐植/张永红
【全文】
系统论认为，任何事物都是一个系统。所谓系统，就是相到联系、相到制约、相互作 用的元素组成的具有一定结构和功能的整体。简而言之，系统就是整体。系统有其相对 性，整体大系统可以分解为若干部分的子系统，子系统内部还可以有若干层次的子系统 (系统的等级层次原理)。凡是系统，都具有这样的特征：大系统内部的子系统之间具备 一定的结构；整体的大系统具有各子系统所不具备的功能(“整体大于部分之和”原理) ；系统与其外部环境通过物质、能量、信息交换的方式实现相互作用和相互联系，两者 相互塑造，达到复杂的动态平衡(系统与环境互塑共生原理)。系统的功能，由元素、结 构和环境三者同时决定，在元素和环境给定的情况下，结构决定功能。(注：事物的性 质和功能取决于其结构而非其组成元素，这一点与结构——功能主义的基本观点暗合。 )功能发挥过程对结构有反作用，促使结构改变。(注：参见苗东升：《系统科学精要》 ，中国人民大学出版社1998年版，第26—45页。)
研究事物，也要运用反映事物特点的系统方法。系统方法就是把研究对象作为一个具 有一定组成、结构与功能的整体，从整体与部分之间、系统与外部环境之间的相互联系 、相互制约、相互作用的关系中进行综合考察，以达到最佳地处理问题的科学方法。
从国家治安管理活动的整体而言，
刑法是其中一部分，即一个子系统；但就
刑法自身 而言，它又是一个独立的大系统，有其内部结构。因此，研究我国刑法结构的特点、优 化我国的
刑法结构，对于我国刑法保护社会和保障人权功能的充分发挥，有着十分重大 的意义。在我国刑法结构的形成和优化的过程中，
刑法第
13条但书(以下简称但书)占据 着举足轻重的地位，所以，本文试图从
刑法第
13条但书入手，运用系统论的观点对我国
刑法结构的有关问题进行论述。
一、但书与
刑法结构的形成：以
刑法为大系统的考察
我国刑法第13条中规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这就是 但书的内容，具体言之，可分为两部分：(1)条件——情节显著轻微危害不大。情节， 即犯罪情节，学界对此概念存在不同认识，有人认为，它是指犯罪构成以外的事实；有 人认为，它是能决定行为社会危害程度的一切主客观方面的因素(包括犯罪构成)；有人 认为，它是犯罪构成共同要件以外的事实情况；有人认为，它是犯罪构成的共同要件。 我们认为，犯罪情节应该是指
刑法规定或认可的犯罪构成共同要件以外的，能够体现行 为社会危害性程度和行为人人身危险性的大小，从而影响定罪量刑的各种事实情况。犯 罪情节，根据不同的标准可作不同的分类，如根据对定罪量刑的影响或作用，可把犯罪 情节分为定罪情节和量刑情节；根据产生的时间先后性，可把犯罪情节分为罪前情节、 罪中情节和罪后情节；根据内容是否确定，可将犯罪情节分为确定情节和概括情节。“ 情节显著轻微”中的情节应是定罪情节和概括情节，既包括罪中情节，也包括罪前情节 和罪后情节。犯罪是否显著轻微的判定，通常需要从以下方面进行分析；犯罪的时间、 地点、场所和环境，犯罪的手段和方法，犯罪侵害的对象，犯罪的动机，犯罪的次数， 以及犯罪的后果。危害不大，是指综合考察犯罪的共同要件和全案的情节，行为对社会 的危害尚不属于严重，即行为对社会的危害在量上还未达到一定程度。危害不大既包括 行为客观方面的内容，也涵括主观方面内容，是从主客观相统一的角度来阐释行为的社 会危害性的。(2)结果——不认为是犯罪。不认为是犯罪，就是指情节显著轻微危害不 大的行为，法律确定其不是犯罪。这里的不认为是犯罪，意思等于不是犯罪。有人认为 这里规定的“不认为是犯罪”，是指某种行为已经构成犯罪，仅仅是不作为犯罪处理。 这种认识植得商榷。在79年
刑法起草过程中，历次讨论稿、修订稿中，对表述不认为是 犯罪的写法曾经有过多次变动。有的稿中表述为“不以犯罪论处”，有的表述为“可不 以犯罪论处”或“可不认为是犯罪”等等，这些表述极易理解为已构成犯罪，仅仅是不 按犯罪处理。79年
刑法采纳不认为是犯罪的表述，97年
刑法予以保留。我们认为，符合 一定条件，不认为是犯罪，就是法律确定这种行为不是犯罪。但是由于它在形式上与分 则某条文的特征相同，所以强调写了“不认为”。如果把“不认为”理解成行为已经构 成犯罪，而仅仅是从宽处理，那就同犯罪的定义相矛盾，并且与
刑法第
37条的规定相冲 突。(注：
刑法第
37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处 罚。但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失 ，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”本条中，情节轻微的行为是构成犯罪 的，只不过不予刑事处罚，这与情节显著轻微的行为不构成犯罪应该具有区别。)
