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刑法第13条但书与刑法结构——以系统论为视角

  刑法结构有形式结构和实质结构两层含义,刑法的形式结构是指刑法在形式上的组合 状况,广义的形式结构指刑法由刑法典、单行刑法和附属刑法组成,(注:这是指成文 法国家刑法组成,在英美等判例法国家,组成刑法的除了上述刑法典、单行刑法和附属 刑法外,还应该包括判例。)狭义的形式结构指刑法典由总则和分则(注:我国刑法典除 了总则和分则外,还有附则。)组合起来,狭义的刑法形式结构实际是刑法典的条文结 构。刑法的实质结构是指犯罪与刑罚的组合状况。本文的刑法结构仅指刑法的实质结构 。在宏观上,法定刑的性状大凡是两类,重与轻,或者说是苛厉与不苛厉。刑法的犯罪 规范也有两类,刑事法网即罪状设计严密(刑事责任严格)或者不严密(刑事责任不严格) 。排列组合罪与刑的结构有四种:罪状设计严密、刑罚苛厉(又严又厉),罪状不严密、 刑罚不苛厉(不严不厉),法网严密而刑罚不苛厉(严而不厉),刑罚苛厉而法网不严密( 厉而不严)。(注:参见储槐植:《议论刑法现代化》,载《中外法学》2000年第5期。) 结构决定功能,不同的刑法结构具有不同的刑法功能。一般认为,刑法具有保护社会和 保障人权两大功能,上述四种刑法结构在这两项功能的实现上存在差别。法网严密,有 助于刑法保护社会功能的实现;刑罚宽缓,有利于刑法人权保障功能的达成。(注:宽 缓的刑罚对于公民权益的剥夺和限制相对小一些,这并非是说对具体犯罪判处的刑罚越 轻就越符合人权保障的原则。)因此,“又严又厉”的刑法结构得之于社会保护,而失 之于人权保障;“不严不厉”的刑法结构得之于人权保障,而失之于社会保护。二者均 不能同时发挥刑法的保护社会和保障人权的双重功能,当代各国均不存在此类刑法结构 。相比较而言,“严而不厉”的刑法结构既有利于保护社会,又便于保障人权,是比较 理想的一种刑法模式,为现代西方各国所普遍采用。(注:从这个角度来看,“厉而不 严”的刑罚结构既不利于保护社会,也不利于保障人权,可谓导致刑法功能的双失,我 国刑法采用此种结构实属不妥。但应注意的是,我国并非如西方国家那样实行一统的治 安制裁体系,而是三级制裁体系,因此,它具有一定的合理性。参见储槐植:《再论劳 动教养制度的合理性》,载《中外法学》2001年第6期。)


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