我国学者指出:犯意的形成还没有进入犯罪过程,故不是犯罪阶段。因此,犯意的形成属于故意犯罪阶段的观点,并不可取。参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第246页。
从犯罪发展的完整性出发,我曾经将犯意形成阶段纳入广义的犯罪过程,作为一个独立的犯罪阶段。参见拙著:《
刑法适用总论》(上卷),法律出版社1999年版,第385~386页。鉴于犯意形成阶段不存在刑事责任问题,将其作为犯罪阶段缺乏
刑法意义,经再三考虑,这里不作为一个独立的犯罪阶段对待。
我国学者赵秉志首先提出这个问题,称为行为后阶段,认为由于这个阶段实质上仍是犯罪人先前的实行行为在直接促成犯罪既遂的发生,因此犯罪既遂当然仍应当直接归于犯罪人的犯罪行为和犯罪故意,应当对此负责。参见赵秉志:《犯罪未遂的理论与实践》,中国人民大学出版社1987年版,第46页。我国学者认为,行为后阶段的提法,原则上并无不可,但用语不够确切。因为“行为”一词,既可以理解为实行行为,也可以理解为预备行为。参见马克昌主编:《犯罪通论》(修订本),武汉大学出版社1999年第3版,第410页。比较行为后阶段与实行后阶段两个用语,我认为后者更为贴切,本文从之。
这里的实行后阶段显然不同于犯罪完成阶段或者结果发生阶段。
我国学者认为,实行后阶段的划分忽视了犯罪行为有作为和不作为两种表现形式,把犯罪行为与犯罪的作为混为一谈。就故意杀人罪来说,当行为人用投毒的方式杀人时,其表现形式既不是单纯的作为,也不是单纯的不作为,而是兼有作为与不作为。也就是说,投放毒物是作为,投放毒物后,不作为行为开始而已。主张故意犯罪过程中存在行为后阶段的学者,无视犯罪的不作为也是犯罪行为这一性质,把作为行为之后,不作为行为正在进行的阶段,视为行为后阶段,实际上是把不作为排除在犯罪行为之外。参见叶高峰主编:《故意犯罪过程中的犯罪形态论》,河南人民出版社1989年版,第10~11页。
关于犯罪是否存在未完成形态与完成形态之分,台湾地区学者郑建才提出:行为之全体,只算一个行为。所谓自开始至终了,不过形容行为之过程;过程如何,并不影响行为本身之价值。故严格言之,行为之价值,于着手(开始)时即已确定。并无所谓行为完成与未完成之问题。惟因行为有发生结果者,如杀人行为,发生死亡之结果;有未发生结果者,如杀人行为,未发生死亡之结果。若称前者为行为之完成,后者为行为之未完成,亦未始不可。但应注意此时只系行为在事实上之效果问题,亦仅与犯罪之既遂未遂有关,与犯罪之成立无关。故将未遂之犯罪,称为犯罪未完成,则属不正确。参见郑建才:《
刑法总论》,台北三民书局1982年修订再版,第133页。我认为, 郑建才在此混淆了行为之完成与未完成和犯罪之完成与未完成之间的界限,两者虽有联系,又绝非同一。犯罪包含行为与结果两个要素,因而不可否认犯罪可分为完成与未完成两种形态。
美国刑法理论认为,这些犯罪行为都未达到
刑法上要求的各个犯罪成立的条件,都未形成标准的犯罪形态。例如,犯罪的未遂和中止,都未达到犯罪的完成阶段,犯罪的教唆和共谋,属于共同犯罪的情况,但其行为并未实施
刑法上规定的各种犯罪的行为,亦属于不完整的犯罪形态。这些行为与
刑法关于各种具体犯罪的规定不完全相符,不可能据此认定为犯罪而加以惩处。因此,对这些不完整的犯罪如何定罪,如何处罚,
刑法有必要专门加以研究,以补充和扩大
刑法的适用。参见朱华荣主编:《各国刑法比较研究》,武汉大学出版社1995年版,第249~250页。
前苏联学者特拉伊宁认为,犯罪预备是缺少犯罪构成因素的行为,在预备行为中只有一个构成因素即故意,而没有其余的因素。特拉伊宁对犯罪预备用公式表示如下:预备行为=故意+不是构成因素的行为。在分析犯罪未遂时,特拉伊宁指出:未遂的特征就在于,这里缺少犯罪构成的一个因素。这里所缺少的因素,应当是结果。特拉伊宁对犯罪未遂用公式表示如下:未遂行为=故意+是构成因素的行为-结果。参见(前苏联)特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版,第252~253页。