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举一个例子。关于婚内强奸的问题。这当然是一个问题，报纸上有报道，社会中我也相信有不少，完全值得法律关注。但问题是，法律应如何关注，是以法律旗号的道德化的关注，还是法律制度的关注？是否有必要形成法律，以及可否用其他法律处置，我们研究这些问题的学者很少讨论这些问题，甚至以为法律的关注就是道德的关注。比方说，究竟有多少婚内强奸？如果不很普遍，是否有必要单独形成一条法律（法律是关于一般现象的一般规则）？没有婚内强奸的规定，是否可以把这种婚内强迫性交的现象作为伤害或侵犯人身自由来处理？难道对同样的行为以婚内强奸名义判了三年刑与以伤害或侵犯人身自由的名义判了三年刑的法律震慑效果就不一样？如果不一样，是对谁不一样？对被告，还是对大众的警示？是否这种目的为震慑婚内强奸的做法就违反了罪行法定？在施加这一刑罚时，如果法官心里想的就是要惩治婚内强奸，是否违反了罪行法定？是否这种惩治对被告就不公平了？我们如何可以测定法官判刑时的主观意图？这个意图是否就那么重要？当然你可以说，并不是婚内强奸都有伤害；但是如果情况正是如此，那么在没有外人目击的情况下（可以说绝大多数婚内强奸都会如此），如果双方各执一词，原告或检察官又如何可能在刑事程序法上满足证据的要求？我们是否从一开始就应准备着应付可能出现的为了离婚甚或陷害而出现的谎言（尽管这种情况很少，但是法律必须有所准备）？
提出这些问题不是要质疑刑事制裁婚内强奸的道德正当性，而只是想指出法律的问题并不仅仅是一个价值判断的问题，不是一个善良愿望的问题。这种似乎看起来仅仅涉及价值判断的问题在当代中国有很多。其实在许多问题上，当仅仅涉及简单的价值判断时，我相信，只要不是有重大个人利益的卷入，其实大多数人的判断不会差距很大，而最后实际表现出来的判断上的差别往往来自于对许多具体的相关信息的把握和取舍，在于能否操作。而所有这些信息都必须来自实证的调查、研究，而不是能从某一个概念中推导出来的。否则，完全可能，一个良好的意图很难甚至根本无法落实，例如近年的证人出庭作证的问题、错案追究制的问题。在这个意义上，波斯纳的这部著作坚持和主张的实证研究和社会科学研究对于我们的法律和法学都应当是有启发的，这也许是当代中国法学和法律实践最急需加强的之一。因为我们由于学术传统、由于经济发展水平、由于种种因素构成的理论的垄断特征以及可能带来的垄断租，我们的法学是非常缺乏实证研究传统的。这种状况必须改变。
四．
翻译本书的动机肇始于1999年初冬，当时我正在哈佛燕京学社作访问学者。白天我在燕京学社写作《送法下乡》，归来之际，常常已是深夜，但我都至少会读上几页，有两次甚至一直读到天明。作者学术思想的犀利、无情、勇敢以及博学都一如既往给我启发，促我深思。终于在写完《送法下乡》一书之后，在下笔《法律与文学》之前的一段空余时间内，我开始翻译此书，当时的动机甚至不是为了出版，而只是为了迫使自己精读，因为波斯纳的文字实在令人愉快。翻译期间，我访问了耶鲁大学法学院的中国法研究中心，同中心主任葛维宝（Paul Gewirtz）教授谈及此书，他建议我并曾帮助联系出版，虽然未果，但在此仍应当表示感谢。此后，书稿一直静卧计算机中，直到今年同政法大学出版社商定翻译出版十卷本的《波斯纳文丛》，才把此书纳入了出版计划。在此，我感谢政法大学出版社李传敢社长的大力支持；也感谢本书的编辑赵瑞红女士的细致工作。当然，我还得感谢我的妻子周云和女儿乐乐，她们伴随我度过了并容忍了我在翻译本书的那段黑白颠倒、天昏地暗的美好且痛苦的时光。
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