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道德理论、说教与法律――《道德与法律理论的疑问》译序

  这似乎就是美国法学界的一种情况。例如宪法理论似乎仍然是对一个学者的学术成就的最高评价标准,而政治哲学、道德哲学则是构建一个宪法理论的最简便的材料。因此,我们看到诸如罗纳德·德沃金这样的一直坚持以政治哲学和道德哲学为指导的法理学家,他主张要《认真对待权利》、强调《自由的法律》、固守《法律的帝国》,讨论的都是一些《一个原则的问题》。[5]而一些当年的法律经济学界的”同路人”,也都在中年成名之后,逐步淡出了法律经济学的行列,浪子回头,回归到比较传统的法理学和宪法理论的进路。例如耶鲁法学院院长安东尼·科隆曼,曾经对法律经济学”作出重要贡献”(波斯纳语),并同波斯纳共同撰写编辑了《合同法的经济学》,[6]但到了90年代却对法律经济学的发展等因素而为《失落的法律人》而感叹。[7]耶鲁法学院的另一位熟悉法律经济学的著名教授布鲁斯·阿克曼也开始撰写他尚未最后完成的三卷本宪法著作《我们,人民》,[8]提出了被波斯纳法官挖苦为”神奇时刻”[9]的所谓”宪法时刻”概念,试图构建一个足以解说并涵盖200余年美国宪法历史的宪法理论。而在哈佛法学院,就我所知,几乎所有的大牌教授都讲授过或希望讲授美国宪法的课,因为似乎只有讲了美国宪法,只有提出一种有关美国宪法的法理学理论,才标志一个法学学者的功成名就,才有了他的理论体系。而在本书中(最后一章的最后一节),波斯纳也提到,甚至法学院在校学生,也喜欢讨论联邦最高法院的宪法决定。
  道德法律理论和富有道德意味的法律理论在一部分美国法学学者心目中,仍然是一个”圣杯”(Holy Grail)。似乎霍姆斯的预言还没有最后来到。也许对法律与道德的分离还需要更彻底的学术清理。
  二.
  100年后,1997年9月22日星期一,哈佛的霍姆斯讲座,这一次为了纪念《法律的道路》发表100周年,讲演人是美国当今最著名的法学家、联邦第七巡回法院首席法官理查德·波斯纳,主题就是对道德理论和宪法理论的批判。在这场讲演中,面对着五位从不同侧面强调政治哲学、道德哲学的、对波斯纳的进路持批判态度的全美著名法律家,罗纳德·德沃金、查尔斯·弗利德、安东尼·克隆曼、约翰·努南以及马莎·努斯鲍姆,波斯纳坚持、继承和充分展开论述了霍姆斯的主题,对政治哲学、道德哲学和宏大的宪法理论发起了可以说是最毫无顾忌的、猛烈的学术抨击。目的就在于,”要消除法律的神秘,特别是要把法律从道德理论这个重大的神秘制造者中解脱出来”;波斯纳认为,”当对某个法律争议,法律实证主义无法得出令人满意的结论时,法律是应从哲学还是应从科学获得指导。【……】回答是,’应从科学获取指导’。”(序言)


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