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道德理论、说教与法律――《道德与法律理论的疑问》译序

  这些思想其实是波斯纳先前思想的延伸。在《法理学问题》[14]中,波斯纳就曾经无情地剥去了今天人们给权利编织的神圣光环,他把”权利”视为人的生物延续之必要,甚至是任何得以存活至今的生物在进化中形成并保留下来的也必须具备的本能;在讨论”自然法”中,他也通过谱系学分析了”自然”寓意的变迁,在分析莎士比亚的《李尔王》时,他指出其中隐含的那种具有道德意义的自然之隐退;在分析达尔文思想中隐含的自然时,自然几乎就是不道德的同义词;而在分析边沁时,波斯纳指出功利取代了所谓价值判断成为了边沁的自然法。也在这本书的最后,波斯纳提出了”实用主义的宣言”,提出了社会科学的重要性。在《超越法律》[15]中,尤其是在该书第一编中,波斯纳分析了美国的法律职业作为一种垄断(卡特尔)对法律服务以及法律知识生产的影响,对法理学的影响。在随后的几编中,波斯纳同样对一系列宪法理论和有很强政治哲学和道德哲学意味的学者的著作和思想进行了毫不留情的批判。这些都是本书的先声,本书是前两本著作的一种延续。正是在这个意义上,波斯纳把本书视为他的法理学三部曲的最后一卷。
  最后,特别应当注意并非常容易误解的是,波斯纳并不是说道德与法律无关,而只是说道德话语和道德说教对解决法律问题无助,特别是对那些疑难的法律问题,甚至道德理论无法改变人们行为。因为道德理论关注的更多是如何构建一个前后融贯一致的道德理论,有一个这样的理论,人们的行为和法律决定可能会更自信,但是人们的行为的动力并不是来自正当化,而是来自对于某种利益(包括在特定情况下对道德理想的追求)的追逐。我们都知道应当努力学习的道理,但是我们还是愿意玩、看看电影之类的消遣。那种以为人们懂了道理就会照此办理的人,在波斯纳看来,都是太简单了,是一些校园道德家,他们的产出就是这些东西,他们把一生也许都献身于此,当然会自觉不自觉地把自己的产品的作用夸大。他们也是一种推销商。
  三.
  问题是,这样一本著作,与当代中国法律和法学有关吗?在我看来,答案是肯定的。
  首先,当代中国法学和法律实践如同我在一篇文章中所言,[16]是从80年代的政法话语中逐步转变过来的,已经取得了很大的发展。中国的法律职业尽管还很不完善,但是在市场经济的推动下,已经形成。但是必须看到,我们的法律话语,无论是学术还是实践的,都仍然有很浓厚的政法话语的影子,这一点在法理学界迹象可能更为明显。80年代后期的所谓权利本位与义务本位的争论、人权的话语、市场经济和自由主义的话语、被滥用的”本土资源”的话语以及近年来关于司法改革(例如司法腐败、程序正义、保护弱者等)的话语――尽管在一个方面上看是积极的、有益的――却都有过于浓烈的传统政治哲学、道德哲学的气味。最典型的是对各种各样的”政治正确”的竞争。


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