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道德理论、说教与法律――《道德与法律理论的疑问》译序

  波斯纳首先通过详细的经验材料分析,指出那些往往被法学家当作普适的、毫无疑问的道德理论(第一章)――包括政治哲学和道德哲学――以及法律理论和宪法理论(第二章)其实都是地方性的(localness)。这些话语实际上并不具有解决具体法律问题的力量。这些理论之所以被当作普遍真理,常常被搬出来,主要是因为其具有修辞的效果――用今天的话来说,就是语词的暴力和征服性。如果你居然敢质疑”法治”,你居然敢质疑”人权”,你居然要把法律话语同道德话语分离,如果你怀疑美国宪法文本的无所不能和道德神圣,那你从一开始就处于一个叛臣逆子的地位,你的所有推理都会自然地受到而且也应受到抵制。而如果你高扬”正义”或”社会正义”的旗帜,勇于”为权利而斗争”,强调司法是正义的最后一道防线(并且因为”司法腐败”了,你也就是固守851高地的王成或《最后一个莫希干人》了),站在”弱者”一边,强调”自然法”(连”自然”都如此,你还敢拒绝,你就不仅是要同社会为敌,而是要同自然为敌),那么你已经跟上了时代的潮流,你已经立于不败之地。哪怕你的呼吁被拒绝了,但那只是保守派的捣鬼,是既得利益者的狭隘;而你的失败就是你的胜利,你的挫折就已经证明了你的成功,而且你还获得了一种安全的壮烈,人还活着就自我享受了烈士的待遇,多好的感觉呀!
  但是,如同一位小说家说的,”语言和文字是不负责任的,它们可把一切都推至高潮,而不顾事实上能否达得到。”[10]政治哲学、道德哲学和在此指导下的”法学理论以及这些理论中的”大词”更是如此。波斯纳为了清理道德理论,首先对道德贯彻了一种尼采、霍姆斯、福科似的尽管是比较简洁的谱系学分析,将它同人的生物性、人的社会生活环境联系起来,将道德视为生物的人对于生存问题的反应,摒弃了那种康德似的先验分析。
  但是波斯纳并不只是重复了尼采的主题。他突破了尼采的直觉化感受方式和诗化表达方式,而是保持与本书以及他历来强调的那种重视经验事实的进路,对一系列道德问题进行经验的考察与反思。例如,他利用了对二战期间救助犹太人的德国人的经验研究,雄辩地指出了,至少从经验上看,善于反思、号称社会良知并且一般人都会这样认为的知识分子确实很有良知,但最多也仅仅是知而已,他们其实更缺乏道德实践的能力。另一个研究发现,哈佛法学院学生入学时压倒性的多数纷纷表示将来要为公益法律事业服务,而到了第三年,在经历了理念强调社会正义与法律正义的灌输教育之后,这些应当说更有良知的学生只有极少愿意从事公益事业,即使愿意也更多是有不用还学生贷款之类的好处(第一章注132-134及其正文)。其实这种情况在中国同样很普遍。
  当然,仅仅指出事实是不够的,也许更重要的是要提出一种解说,为什么会是这样。波斯纳的解说大致是,道德话语与道德践行其实是两回事。”了解什么是应当做的、合乎道德的事,这并没有为做此事提供任何动机,也没有创造任何动力;动机和动力必须来自道德之外”(页7)。甚至由于对道德理论的熟练掌握和由此而来的反思能力,一个熟悉道德理论的人(波斯纳称之为校园道德家)更有能力为自己回避道德直觉的指导,同时为自己的非道德的行为寻找道德理由创造条件。因此我们在历史上不时会看到”满口的道德仁义,一肚子男盗女娼”的现象。波斯纳这种对校园道德家的道德话语的抨击,确实到达了一种也许是”刻薄”的地步。[11]难怪乎,一生致力于政治、道德哲学话语的著名法学家德沃金很快愤怒指控波斯纳,甚至指控波斯纳违反法官的职业道德。[12]由此,导致了两人之间的一场新论战。[13]


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