社会危害性学说的再考量
黄晓亮
【关键词】社会危害性 法益侵害 刑事违法性 刑事可罚性
【全文】
（一）目前犯罪概念、特征与犯罪构成关系问题的争论
1、关于社会危害性概念的新近争论
社会危害性概念排斥论。社会危害性的概念与形式合理性、罪刑法定原则均存在着冲突和矛盾，而刑事法治的要求、人权保障的要求、一般公正的要求都需要把刑事违法性作为认定犯罪的根本标志，而且实质和理性与刑事和理性的协调也要求社会危害性的标准让位于刑事违法性标准。理论刑法学与注释刑法学的分野要求两者中的犯罪概念应该区分，不能笼统地将社会危害性作为犯罪的本质特征，而应该“将社会危害性这一超规范的概念转换惩罚益侵害这一规范的概念，”将社会危害性的概念逐出注释刑法学，把犯罪客体还原为
刑法法益，将
刑法法益的概念纳入犯罪概念，以法益侵犯作为犯罪的本质特征。 还有人认为，社会危害性概念模糊不清，具有不确定性，而且它仅仅是立法者、法学研究人员确立犯罪行为规范的重要因素，司法者和一般公民没有“判断社会危害性程度大小”的注意义务；再者，社会危害性又是罪刑法定的对立面。 这两种观点都是认为社会危害性不具有罪刑法定的意义，应该从（注释）刑法学、规范刑法学中驱逐出去。也有学者从方法论上认为社会危害性的犯罪本质说存在着辩证思维的认识论缺陷、扩张性
刑法的观念轮缺陷、虚置性范畴的方法论缺陷。
社会危害性概念改造论。新
刑法实际上认同了
刑法法益的概念，也认同了犯罪的本质是法益侵犯，“如何评价社会危害性，关键取决于哪些因素影响行为的社会危害性以及各种因素对社会危害性的影响程度。坚持法益侵害说，意味着法益的价值（重要性）、侵害的程度以及危险的程度对社会危害性起着首要的影响，”而行为人的主观恶性则是其次的。“显而易见，仅仅从总体上认识到犯罪的本质是社会危害性还不够，还必须进一步明确社会危害性就是对法益的侵害，”更应该进一步贯彻。 这种观点基本上并不否认社会危害性的存在及地位，但是提出法益侵害的概念予以改造，认为“社会危害性的核心是法益侵害”，行为不具有形式违法性的时候，当然要根据罪刑法定原则排除犯罪之外，行为不具有实质违法性的时候，也要排除犯罪之外 ，特点是以法益侵害作为社会危害性的内容和判断依据。
