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社会危害性学说的再考量

  2、关于刑事违法性
  如前所述,刑事违法性是对犯罪在法律上的性质进行说明和概括,表明犯罪在法律上到了应该受到刑罚处罚的程度,从而于从社会政治角度表明犯罪行为应受刑罚处罚的社会危害性在质上保持一致,即特定行为的严重社会危害性转化为刑法上的犯罪行为的刑事违法性,犯罪的刑事违法性与被犯罪化的特定行为的严重社会危害性保持了对应关系。这种对应关系或者一致关系是在犯罪行为本身的质上展开的。有人认为刑事违法性本身表现了犯罪行为的量的方面,显然是不准确的,刑事违法行同样是对犯罪行为这种社会现象从其法律意义的角度说明其属性,如果含有特定的量的因素,就意味着还要具体包含说明犯罪量的因素的犯罪情节,但是这并不是刑事违法性的任务,而是犯罪构成的任务。
  刑事违法性既然是从犯罪的刑法意义上表现犯罪行为的社会属性,就要探讨具体实现的问题,但因为自身并不包含具体的犯罪情节等内容,因而就要转而依靠犯罪构成来实现,是对作为社会现象的、具有严重社会危害性的行为符合犯罪构成要件这种情形在法律上进行客观的说明,这样表明刑事违法性对犯罪来说仅仅具有形式的意义。不管是脱离犯罪构成本身单独从社会政治角度、刑法价值角度评价犯罪的严重社会危害性还是依靠犯罪构成从法律角度评价犯罪的刑事违法性,都是对犯罪的属性进行说明,并不能成为孤立的犯罪成立标准,这就表明两种评价是从不同角度认识犯罪的性质的,并不存在优劣之分。但是这种形式意义上的刑事违法性并不是可有可无的,相反它在犯罪的属性上体现了罪刑法定原则,也为刑法实现对人权的保障提供了必要的限度,这也是社会危害性否定者所强烈主张的。但是,犯罪构成却是由法律上规定的事实情形组成的,而这与原先判断严重社会危害性的各种事实因素存在着一致之处,定罪量刑也是比较法律规定的犯罪成立因素与司法认定的犯罪事实之间的对应关系,这样不可避免的就是要判断司法认定的犯罪事实在符合犯罪构成的情况下是否存在不具有严重社会危害性的情形,如同大陆法系刑法理论中的实质违法性与形式违法性的判断一样,不可避免形式合理性与实质合理性的综合评价,单纯以法益概念代替社会危害性概念并不能解决这个基本问题。


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