然而,对社会危害性否定论进行反驳的论述中也有自己的缺陷。立法意义上的社会危害性和司法意义上的社会危害性、当罚的社会危害性和可罚的社会危害性等等概念被提出以解决社会危害性没有规范性的诘难。但是,这样的提法却让人怀疑,既然讲社会危害性与刑事违法性的统一,但又区分两种不同的社会危害性,那么这两种社会危害性是否一致呢?上述提出者并没有说明这个问题,又给社会危害性否定说留下了批判的口实。笔者认为,区分两种社会危害性并无益处,问题在于司法阶段中坚持犯罪构成和社会危害性考虑之间的矛盾,如同大陆法系
刑法中实质违法性与形式违法性的争论一样,并不认为作为犯罪本质的法益侵害与实质违法性考虑中的法益侵害有着区分。而且,如果两种社会危害性不同,就意味着立法认定犯罪的标准和司法认定犯罪的质的度完全不同,不可能不造成罪刑擅断,这正是否定论者批评的中心,实际情况是:刑事司法程序中各种具体犯罪的社会危害性的判断体现在定罪处刑的过程中,“其本质是刑法规范已经确定的社会危害性在现实生活中的具体实现,以
刑法确定的有关犯罪的客观构成要件为标准”, 也就是司法中的社会危害性和立法中的社会危害性二者完全是统一的。所以,实际问题在于形式违法性与实质违法性或者说社会危害性与刑事违法性如何在认定犯罪的时候进行协调,而不在于将实质违法性或者社会危害性进行更细微的分类。而问题的解决在理念上并无问题,就是坚持相对的罪刑法定主义, 在严格坚持犯罪构成认定犯罪的同时还要考虑社会危害性的出罪功能,而这又成为
刑法理论艰难探讨的任务,例如超法规的正当化事由、超法规的责任阻却事由,属于社会相当性理论中的内容了。
作为犯罪本质的社会危害性是质与量的统一,这是很多关于刑法学论著中对社会危害性问题的基本论述。但是,这种量的论述仅仅限于说明犯罪的社会危害性很严重,即使有所意识,也并不深入,仅仅认为“国家对犯罪行为的社会危害性的程度作出的判断,就便现在刑罚上”, 并没有说明严重社会危害性与刑事违法性、应受刑罚处罚性在质与量上的具体关系。不仅使得刑事违法性难以与社会危害性协调,而且使应受刑罚处罚性成为空洞的概念,遭受被抛弃的命运。这是因为严重社会危害性毕竟是对犯罪本质的抽象概括,在自身的内容上比较单一,虽然在把握的时候要考虑各种事实情形,但限于范围的狭小并不展开形成充分的理论,这样的任务就转移到了刑事违法性和应受刑罚处罚性上。比较之下,刑事违法性是从刑法规范的角度说明行为成立犯罪,要求有
刑法条文的犯罪构成的明确规定,但不能不指出,即便是刑事违法性也是犯罪行为在法律上的属性,也是一种抽象的概括,并不具有充分量化的可能性,社会危害性量化的任务自然落到了应受刑罚处罚性上来说明。