二是人们对审判主体的素质存在怀疑。将审判主体的素质与证据法的制定联系起来多少令人觉得有些灰暗,但事实是这两者在人们的认识中具有内在的关系。程序正义是人们对程序设计及运作的价值评价,它反映了人们对正义的认知,而作为一种社会普遍的认知是为人们所能认识和共同理解的。因此,在法律规范存在空缺或不严密时,人们认知的正义性会弥补这种缺陷。从这个意义上说,即使民事证据制度存在着不完善的地方,制度的操作主体仍然可以根据法律正义的要求去实现证据制度运作的正义性,也就是说,法官行为的高度正义性和高度可信性可以弥补法律规定的不精细和不严密。然而,现在人们对法官的信任度已经产生动摇,因此,法律制度不精细、不严密的缺陷便无法得到弥补。所以人们就只能寄希望于通过制定严密的证据规则来约束制度操作主体,这是催生证据法的另一个重要因素。(注:上述认识主要源于1999年至2000年关于民事证据法的多次会议。主要是1999年12月的荆门会议和2000年8月的西山会议。)
如果说构成必要性的实质是现行
《民事诉讼法》在调整民事证据制度方面的不足和缺陷的话,那么,制定独立单行的《民事证据法》的前提就只能是
《民事诉讼法》的不可改变性。假设能够直接修改
《民事诉讼法》来完善其民事证据制度,则制定独立的《民事证据法》的必要性就可能丧失。以学界和立法部门的认识,要将修改
《民事诉讼法》纳入日程几乎是不可能的。1991年我国制定了
《民事诉讼法》,至今虽已有近10年历史,但对于
《民事诉讼法》这样的基本法而言,时间不算长。虽然学界和实务界认为
《民事诉讼法》不仅在民事证据制度方面而且在其他方面也都有需要修改的地方,但要启动修改程序是比较困难的。我国在法律的修改上有一整套比较复杂的程序,现在各种法律草案正在纷纷上马,在这种立法“大跃进”的背景下,要在短期内修改
《民事诉讼法》存在着相当大的难度。《民事证据法》的必要性实际上也就是基于这样一个背景而提出来的。对于部分学者而言,制定独立的《民事证据法》是一种无可奈何的选择。也有的学者认为可以以制定《民事证据法》为契机,一方面推动民事证据制度的研究,另一方面通过民间证据法的制定牵动
《民事诉讼法》的修改,即当《民事证据法》“转正”之后并涉及与
《民事诉讼法》的协调时,有可能实现
《民事诉讼法》的全面修改。显然,这种主张只是把制定《民事证据法》作为一种手段,实乃项庄舞剑之策。
当然,也有部分学者虽已经意识到《民事证据法》的制定系无法在短期内修改
《民事诉讼法》的前提下的作为,但仍然对制定独立的《民事证据法》持怀疑态度。其理由是:
(1)如果将短期内不能修改
《民事诉讼法》作为制定独立《民事证据法》的必要性依据的话,则表明《民事证据法》的制定不过是一种权宜之计。《民事证据法》一旦制定并实施,便会影响到
《民事诉讼法》的修改,因为修改
《民事诉讼法》的动因并不仅仅是因为
《民事诉讼法》中证据制度部分的不完善。管辖制度、起诉制度、当事人制度、二审制度、再审制度、执行制度(注:现在,单行的《民事执行法》的立法工作也已经开始。但由于民事执行与诉讼程序是分离的,因此较少涉及诉讼问题,其单行立法也就单纯一些,与《民事证据法》不可同日而语。)等都有需要完善的地方。届时,修改
《民事诉讼法》提上日程以后,
《民事诉讼法》的修改又将与已有的《民事证据法》发生矛盾。其中一个问题是,
《民事诉讼法》是否正式将民事证据制度彻底分离出去。