另一个重要原因是,在英美法系国家,证据法是既规范民事诉讼的证据制度又规范刑事诉讼的证据制度。因为在英美法系国家的法律传统上,民事诉讼与刑事诉讼的区别并不是那么明显。不管是民事诉讼还是刑事诉讼采用的几乎都是统一的诉讼体制,即对抗制。而在大陆法系国家,刑事诉讼和民事诉讼存在相当大的差异。在刑事诉讼领域,诉讼体制具有很强的职权主义特征。而在民事诉讼领域,由于民事实体法或民事纠纷的私权特性,民事诉讼体制具有显著的当事人主义模式的特征。大陆法系国家的民事诉讼体制的源头是罗马法,而从罗马法起,在法律中就有了公法和私法的划分,大体区分为公法和私法这两个不同的领域。在这两个不同的领域中,其法律调整的方法也是不同的,例如,在私法领域就坚持私权自治、私权自由处分的原则。这一原则在民事诉讼中的体现就是当事人自治原则、辩论原则和处分原则。相应地,在证据制度方面,有许多与民事诉讼体制相适应的规定,而这些规定在
刑事诉讼法中是无法得以体现的。(注:参见张卫平:《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000年版,第22页。)例如,自认制度、证明的盖然性、推定,等等。因此,在大陆法系国家中不可能有一个包含两个完全不同领域的统一证据法。
大陆法系国家之所以没有独立、单行的证据法与法官自由裁量和自由心证有密切的关系。众所周知,在大陆法系国家一般适用的是自由心证原则。(注:“自由心证制度,是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用,法律不预先作出规定,而是由法官根据自己的良心、理性自由判断,并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。”(卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2000年版,第32页。)另一种表述是:“自由心证原则是指,作为裁判基础的事实依据法官的自由心证加以认定。”([日]小林秀之:《证据法》,弘文堂1995年版,第34页。))按照自由心证原则,对证据证明力的大小以及对证据的取舍是法官依据自己的良心来加以确认的,这一点与英美法系国家有所不同。一般认为,从大陆法系学者的角度来看,英美法系法官对证据效力的判断,或者说关于证据效力的认定是采用法定证据原则与自由心证相结合。而英美法系的学者没有自由心证与法定证据的统一看法,也就是说他们不承认自己关于证据效力的认定是基于法定证据与自由心证的结合,或者说不存在这两个原则的结合,或者说根本就没有这两个原则。他们关于证据效力的认定是通过具体的规则来实现的,而不是基于某种原则的指导。但大陆法系国家的学者认为,既然是一种法定的规则,那么,这些规则就当然包含法定证据。例如,关于传闻证据,在英美法中是被排除的。排除传闻证据的证据规则被认为是英美法中最重要的证据规则。然而,对于大陆法系国家的民事诉讼而言,只要该证据能够证明案件事实,则不管它是何种证据。至于传闻证据可信度低、证明力弱,只不过是证据的证明力的问题或证据取舍的问题,这些问题可以通过法官根据具体情况,依据自由心证来决定。虽然,这一道理按照大陆法的逻辑思维是能够成立的,但在英美法系国家的证据制度架构里却难以成立。传闻证据之所以被排除完全是因为证人制度的原因。在英美法中,对证人的交叉询问是一项十分重要的制度。交叉询问包括主询问和反询问两种。进行反询问的当事人正是利用反询问对证人陈述的真实性、可靠性和一致性予以质疑的,然而传闻证据从性质上是无法进行反询问的。因为,传闻证据本身就具有不可靠性。在大陆法系,传闻证据在诉讼证明中的有效性是通过法官的心证所获得的。从这一点即可看出,基于自由心证原则,通过很详细的规则来约束法官显然是多余的。这也是大陆法系国家没有制定单行证据法的一个基本理由。(注:大陆法系国家的诉讼法学者一般认为,虽采用自由心证原则,但在认定事实上并非没有标准,除辩论原则对事实认定有制约外,对证据证明度的要求也是对法官自由心证的制约。只有要证事实的证明度达到必要的证明度时,法官才能认定其真伪。当然如果证明度的标准是主观的,则仍然难免自由心证的主观化。要实现证明度标准的客观化,就只能以盖然率作为决定的基准。通常以高度盖然率作为法官获得心证的基准。(参见[日]太田胜造:《裁判中证明论的基础》,第30页。)但在笔者看来,由于认定取决于法官的主观确信,因此,这些限制都将因为法官主观的最终判断而荡然无存。似乎只有教条化的证据规则才能排除主观性,然而,没有主观性,也就没有了灵活性,这也许是一个无解的“方程式”。)