从另一个方面看,英美法系的证据规则之所以复杂,还因为英美法系的证据制度在有了一般原则规定以后,为实现诉讼的公平和合理,还必须为原则设置更为复杂的例外规定。例如,排除传闻证据虽是一个原则,但如果一概排除又显失公平和合理性,因此需要设置排除的例外情形,如临终的陈述,违背自己利益的陈述,从前的陈述,等等。正是这些原则和例外的详细规定支撑了整个证据法,使其具有独立存在的价值。
我国的情形与此稍有不同。根据
《民事诉讼法》和《
刑事诉讼法》以及民事诉讼和刑事诉讼的理论,我国对证据效力的认定或者说对证据的认定,没有明确规定采用自由心证原则,而是以事实为根据,也就是所谓实事求是的原则。由于实事求是的原则比较抽象,实际上许多人认为在实践中法官对证据的认定也是一种自由心证,而且是一种没有约束的自由心证。从这个意义上说,我国的法官也是自由的,因此与大陆法系国家在证据制度中的证据认定具有一致性。问题在于《民事证据法》制定的必要性之一,就是建立在对法官的不信任基础之上的,即我国的现实是人们对于法官的心证自由比较担忧。担忧的原因在于法官素质和品质难以保证心证的正义性。
这与我国的特殊社会背景有关。自改革开放以来,法制建设尽管发展很快,但法官的素质和品质的提高并没有与此相一致。法官素质和品质的提高是一个长期的过程,除了对法官的法律知识的培养以外,还有一个法官的公正观念的培养问题。而从原有的计划经济体制转化为现有的市场经济体制,社会的转型导致了人们价值观的变化。原有的道德认识基础也发生了变化,导致了转型过程中某些变异价值观对法官司法公正和良心裁判的冲击,尤其是在全国范围内不正之风比较盛行的情况下,由于法官没有与外部社会保持相对的隔离态,极易受到司法权以外权力的影响和负面社会的诱惑。在17世纪,法国就不鼓励法官参加社交活动,理由是也许有一天法官的社交朋友会被法庭传唤。(注:参见[英]西蒙·辛格:《费马大定理》,上海译文出版社1998年版,第54~55页。)这种做法是很有道理的。法官应当是远离、超然于外部社会的群体,只有这样才能公正。个别法官在个别案件诉讼中的不公正行为,已经使人们获得了不能公正司法的普遍印象,这是一个不争的事实,尽管司法实务界总感到实在太冤,尽管社会评价与司法的实际状况具有不对称性,但当人们已经获得普遍印象后,人们要求司法的严格和精确化就会自然转化为一种制度内需。
要做到严格化、精确化,实际上就是要用更严格、细致、详细的规则来规范法官的行为,进一步限制法官司法裁量的自由度和自由范围,使法官成为司法的机器。在这种大背景下出台《民事证据法》也就具有了必要性。而且长期以来,人们对法律完善性的理解也同样存在误识,即所谓法律的完善,就是越细越好。基于这样的认识,人们所想象的《民事证据法》也就应当是一部详细规制法官认定证据和运用证据的制度规范。如前所述,之所以要制定《民事证据法》也在于
《民事诉讼法》中民事证据制度规定的粗疏化和简单化。问题在于:应不应当对法官的自由裁量进行严格的限制。从理性上讲,法官的自由裁量是科学、合理进行民事裁判的一个基本要求。自由裁量的意图是使法官的司法行为成为柔软和具有弹性的行为,使裁判过程成为具有丰富想象力的过程。否定裁量的自由度或者尽可能地限制法官的自由裁量权的指导思想实际上是一种司法机械主义的认识。这种认识以为,如此就可以使法官严格按照法律的要求实施裁判行为,保持与立法者意图的高度一致性。