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综合以上两个方面的论述，笔者认为陷害教唆与一般教唆有着本质的区别，二者之间并不是一般与特殊的关系，不能统摄于教唆犯这一概念之下。陷害教唆的教唆人与被教唆人之
间并不构成共同犯罪，将陷害教唆理论与教唆犯理论一并讨论，除了体系上的便宜之外，并无其他合理的理由。
三
陷害教唆的教唆人有无可罚性的问题，历来聚讼纷争，分述如下：
（一）大陆法系国家以及我国台湾地区刑法学者通常将陷害教唆与教唆犯一并讨论，而在教唆犯的可罚性上又存在主观主义与客观主义之争，因此，对陷害教唆的有无可罚性也因此而不同：
客观主义从犯罪共同说与共犯从属性说出发，认为：（1）如果被教唆者未依教唆而产生犯罪决意，或虽承诺教唆而未实施行为，此时被教唆者不成立犯罪，因共犯从属性质，教唆者也不成立犯罪。（2）被教唆者接受教唆、实行了犯罪，此时被教唆者成立未遂犯，既然实行犯作未遂犯处罚，那么作为共犯的教唆犯即应从属于实行犯予以处罚。德国学者迈耶、日本学者小野清一郎、团藤重光等持此说。[15]
主观主义从行为共同说与共犯独立性说出发，又有两种不同的观点：（1）部分学者如我国台湾学者张灏、韩忠谟等认为，教唆者对于被教唆者不能犯罪既遂并没有确切的支配力，所以教唆者对于被教唆者犯罪既遂有不确定的故意，即使确信被教唆者不致完成犯罪，但教唆者有教唆他人成立犯罪未遂的意思，可以认为教唆者有教唆他人犯罪的意思，至少应负教唆未遂的责任；况且教唆人出于陷害而实施教唆，主观恶性较大，尤有处罚的必要。如张灏认为：“陷害教唆，既系诱人犯罪为目的，其行为显具有恶性，且我国刑法对于教唆犯之所以采独立处罚主义，即因其教唆行为本身具有反社会性，基此，不论被教唆人，有无实行教唆之犯罪行为，均不影响教唆犯之成立。故陷害教唆在此一理论之下，自应对其诱使他人犯罪之行为，负其教唆之刑责。”[16]（2）另有部分学者如德国学者李斯特以及日本的木村龟二认为，犯罪行为的认识因素当然包括对构成要件的危害结果的发生有所认识，而陷害教唆者是在认识到不发生犯罪既遂的结果的情况下实施的教唆行为，应当说教唆者没有教唆故意，不成立教唆犯。[17]
如上所述，陷害教唆与教唆犯存在着本质区别，陷害教唆的教唆人与被教唆人之间没有共同的犯罪故意，他们并不构成共同犯罪。所以，笔者以为，基于共犯从属性说论述陷害教唆人的可罚性，将陷害教唆的教唆人与被教唆人视为共同犯罪人，出发点就是错误的，结论自然也不正确；基于共犯独立性说的论述——尤其是后者——在结论上虽有可取之处，但他们同样是在共同犯罪的基础上来讨论这一问题，也难说妥当。
(二)我国学者从我国刑法规定出发来探讨陷害教唆人的可罚性，得出得结论又各有不同：
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