(4)我国学者贾宇先生认为,教唆者以预期中不会实现终了的行为实施教唆的场合,称为陷害教唆。例如,以被教唆者着手犯罪即告警拘捕的意思,教唆他人犯罪,以达其陷害目的,就是陷害教唆[5]。论者明确地区分了未遂教唆与陷害教唆。
(5)魏东博士认为,陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的动机,以使他人的实行行为以未遂而告终的意思,而教唆他人犯罪的情形。[6]
笔者认为,要正确把握陷害教唆的含义必须关注以下几个方面:(1)陷害教唆之“陷害”的性质和地位。贾宇先生认为“陷害”是犯罪目的,魏东博士则认为是犯罪动机,而张灏、林山田及张明楷等诸先生对此并无论及。笔者以为,教唆人陷害他人的意思是陷害教唆区别于一般教唆的一个根本标志,忽视教唆人使他人受到刑事追究的目的,无疑是欠妥当的。此其一。其二,犯罪目的与犯罪动机既有区别,又有联系,不可混淆。通常认为,犯罪目的是指犯罪人希望通过实施行为实现某种危害结果的心理态度,目的的内容就是危害结果;犯罪动机是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动。它们都是行为人的心理活动,都通过犯罪行为表现出来,反映了行为人的某种需要,有时二者甚至是一致的。但是,动机不以危害结果为内容,目的以危害结果为内容;动机产生于前,目的产生于后。[7]犯罪目的更直接地指向犯罪对象,更接近犯罪对象;而在产生犯罪动机时甚至还不具备明确的犯罪对象。具体地就陷害教唆而言,教唆者只欲使被教唆者之犯罪仅臻于未遂,可见其非以使被教唆者完成犯罪之意思而为教唆,而其既不以被教唆者完成犯罪之意予以教唆,即非真正欲使他人犯罪,而系另有目的[8]——使他人受到刑事追究。所以,笔者更倾向认为,陷害教唆的犯罪对象是被教唆人,而不是所教唆之罪的犯罪对向;陷害教唆人的主要目的是使他人受到刑事追究,陷害是教唆人的犯罪目的,而不是犯罪动机。即便说教唆人出于陷害他人的动机而教唆他人实施犯罪,但教唆人并不积极地追求所教唆之罪危害结果的发生,亦即教唆人不以完成犯罪为目的,因而使他人受到刑事追究仍然是其实施教唆行为时积极追求的主要目的,在这种情况下犯罪动机与犯罪目的是统一的。所以,它只存在于直接故意当中,陷害他人的目的是教唆人对自己的行为直接发生危害结果的希望,是教唆人故意的意志因素。(2)主观上必须有使被教唆者的实行行为以未遂而告终的意思。包括两种情形:一是教唆人认识到被教唆人“无法实现不法构成要件”;二是“虽然有意识到法益侵害后果之可能性,但确信其不发生”。前者如对象不能犯、工具不能犯,教唆人明确地认识到被教唆人的实行行为在客观上根本不具有既遂的可能性,被教唆人依教唆人的教唆而实施犯罪因为不能犯而未遂,笔者称之为不能犯之陷害教唆。后者如被教唆人的实行行为从客观条件上看是有既遂的可能性的,但教唆人实施教唆后俟被教唆人着手之际及时通知警察将其抓获,从而使被教唆人的实行行为没有实施终了而未遂,笔者称之为能犯(未遂)之陷害教唆。上述五种定义都注意到了教唆人必须有使他人的实行行为以未遂而告终的意思,但是张灏先生将犯罪结果的发生与否等同于犯罪是否既遂,有失偏颇,因为在非结果犯中,犯罪结果是否发生并不是区分犯罪既遂与未遂的标准;而贾宇先生将犯罪未遂等同与行为没有实现终了也不妥当,行为没有实现终了固然是犯罪未遂的一种情形,但是他忽视了不能犯之陷害教唆的情形。所以,综合以上两个方面,笔者认为陷害教唆的定义应当表述如下:陷害教唆,是指教唆人出于陷害他人的目的,以使他人的实行行为以未遂而告终的意思,教唆他人实行犯罪的行为。
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