（1）认为陷害教唆者不成立教唆犯，因为在“陷害教唆”的场合，教唆人和被教唆人之间并不存在共同故意和共同行为；被教唆人犯罪未得逞之时，就是教唆人陷害他人的目的得逞之时，对教唆人不能按犯罪未遂处理。但是“陷害教唆”具有严重的社会危害性，必须予以刑罚处罚：在陷害教唆的场合，教唆行为只是作为陷害手段使用，以制造犯罪事实为手段来陷害他人是诬告陷害的一种方法，其犯罪情节比捏造犯罪事实的诬告陷害更为严重，所以应当以诬告陷害罪论处。[18]
（2）认为在陷害教唆的场合，教唆者与被教唆者之间既没有共同的犯罪行为又没有共同的犯罪故意，因而不能以共同犯罪论处；但是，陷害教唆是教唆他人犯罪，与捏造他人犯罪事实的诬告陷害并不相同，又不能按诬告陷害罪定罪处罚。在我国现行
刑法已经明确规定了罪刑法定原则的前提下，既然
刑法分则没有明文规定此种犯罪，那么我们只能不以犯罪论处，而作其他处理。[19]
（3）认为应按教唆犯的未遂予以处罚。认为我国刑法虽未明确规定陷害教唆，但就立法精神理解，在该问题上可以说采取了主观论的肯定观点：被教唆者未接受陷害教唆，符合
刑法第
29条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情形，对教唆者按教唆犯的未遂犯处理；被教唆者接受陷害教唆构成犯罪未遂的，依
刑法第
29条第1款和第
23条的规定，仍然应当按照教唆犯的未遂犯处理。[20]
笔者以为，在陷害教唆的场合，教唆人与被教唆人之间没有共同的犯罪故意和犯罪行为，二者并不构成共同犯罪，因此跳出共同犯罪的圈子来探讨陷害教唆的可罚性，是一种合理的思维进路。诚如观点（2）所言，陷害教唆与诬告陷害在陷害的手段上并不相同，不能将二者混为一谈，在我国现行
刑法业已明确规定了罪刑法定原则的前提下，我们不能对陷害教唆者进行定罪量刑。然而，陷害教唆者的教唆行为，在客观上确能诱人入彀，侵害了他人的人格权，对社会正常的法秩序无疑是一种蔑视和挑战，具有严重的社会危害性，故而应当在立法上将此种行为犯罪化。所以，陷害教唆并非完全没有处罚之可能，但必须由立法来解决这种行为的可罚性问题。
